Sobre los modos de conocer el derecho. o de como construir el objeto jurídico

derecho. O de como construirel objeto jurídico L’auteur fonde sa thèse sur le fait qu’il n’est pas possible d’établir une division radicale entre le droit et la théorie qui étudie le droit comme objet principal. Toutes les théories du droit, la dogmatique comme celle qui est fondée sur l’application des sciences sociales, participent, d’une manière ou d’une autre, à la création et à la re-création de ce qui, dans la Universités de Munich et de Berlin.
société, est vécu comme droit. Les critères seraient ceux de la prééminence que chaque théorie possède respectivement en matière de conformité du droit aux besoins de la société.
Il est l’auteur de l’ouvrage Teorias Plusieurs conséquences s’ensuivent, ultime lien entre théorie et praxis de la tópica jurídica (Madrid, 1988) dans le champ juridique : la possibilité d’une lecture intersystémique des discours juridiques du droit, l’improbabilité d’un réel « point de vue externe » sur le droit, et la nécessité pour la sociologie juridique de se considérer comme mode d’examen du droit et des facteurs sociaux de (Anuario de Filosofía del Derecho, (Anuario de Filosofía del Derecho, igualdad » (Anuario de Filosofía del We start from the thesis that we cannot establish a radical division between the law and the theory which studies it as the main objective. All the theory of law, as much the dogmatics as the one which means the de Josef Esser », in Liber Amicorum José Pérez Montero (Oviedo, 1988) ; application of the social sciences, is in some way participator in the creation and recreation of what in the society is lived as law. The criteria legislativa » (Anuario de Filosofía would be the one of the predominance that the respective theory will del Derecho, 1988) ; « Introduction possess about the social conformation of the law. From that thesis different consequences are extracted which are the last unit between theory and praxis in the legal field : the possibility of an intersystematic reading of the lawful speech of the law, the improbability of a real Filosofía del Derecho, 1990) ; « Dos « external point of view » about the law and the necessity that the sociology of law looks at itself as part of its inspection of the law and the Permitaseme comenzar con un pequeño experimento. Leamos los siguientes textos de un reputado sociólogo, pero dejemos como incógnita, inicialmente, el objeto al que sus afirmaciones se refieren y que representaré como « ».
1. « Desde el punto de vista sociológico el cumple funciones coordinadoras e integradoras. En estadios más primitivos, lasfunciones sociales de coordinar e integrar solían ejercerlas ciertospersonajes como los sacerdotes o los reyes ».
2. « Como muchas otras habilidades sociales, la determinación del se desarrolló hasta su nivel actual a través de los siglos, enestrecha relación con el crecimiento de exigencias sociales muyconcretas, entre las que, en primer término, se encuentra lanecesidad humana de coordinar y sincronizar la serie deactividades entre si ».
3. « Así pues, lo que llamamos « » es, en primer lugar, un marco de referencia que sirve a los miembros de un cierto grupoy, en última instancia, a toda la huminadad, para erigir hitosreconocibles, dentro de una serie continua de transformacionesdel respectivo grupo de referencia ».
Seguramente se nos ocurrirán distintas hipótesis para despejar el interrogante acerca del objeto al que aluden estasfrases. Parece, en efecto, que se ha de tratar de un objeto social,que se produce y se transforma con el cambio y la evolución de losgrupos humanos, pero al que se dota en cada momento de unaapariencia objectiva tal, que aparenta poseer una realidadpermanente e inmutable. En realidad, el autor de los textos esNorbert Elias y trata en ellos de la idea del tiempo (sustitúyase el signo « » por el término « tiempo »), precisamente en su obraSobre el tiempo 1. Pero, ?`no se nos pudo ocurrir que se refería alderecho ? ?`No se suelen presentar con la misma apariencia deobjectividad, necesidad y certeza los productos jurídicos, fruto, enrealidad, de una elaboración social contingente y condicionada, yconstruidos y explicados con el instrumental lingüístico queproporcionan no sólo la teoría jurídica, sino también las demásciencias, conocimientos y creencias socialmente vigentes en cadamomento ? Permítase un último texto de Elias, referido a su tema, pero que avanza une hipótesis general sobre los mecanismos desustantivización objetivante que pudiéramos entender operantestambién, a menudo, al hablar del derecho.
« Al reflexionar sobre el problema del tiempo, no es difícil que nos equivoque la forma sustantivada del concepto. Ya en otro lugar indiqué que hablar y pensar con sustantivos objetivantes, como suele hacerse, dificulta mucho la perceptión del nexo entre rata, 1989. Los textos citados seencuentran, respectivamente, en eventos. Esta convención del lenguaje recuerda un poco la tendencia de los antiguos, todavía no desaparecida por completo, de personificar las abstracciones. El obrar on justicia se convirtió en la diosa justicia. Hay muchísimos ejemplos de la coacción queun lenguaje social normalizado ejerce sobre el individuo hablantepara que emplee sustantivos objetivantes. Piénsese si no en frasescomo « el viento sopla » o « el río fluye », como si el viento fueraotra cosa que el soplar y el río distinto del fluir. ?`Hay acaso unviento que no sople y un río que no fluya ? » 2.
?`No cabría entender que la mismamecánica social de objetivización de lo que no es sino un producto más de losmecanismos de la comunicación social, se esconde tras afirma-ciones como la de que « el derecho obliga », como si realmentepudiera existir un derecho que no obligase ? Precisamente lo que aquí pretendo sostener es que el derecho es un producto social que se constituye en el seno de lacomunicación lingüística, una cosa hecha con palabras, si se mepermite, salvando las distancias, parafrasear el título del famosolibro de Austin. Según esta tesis, el derecho caracería de cualquierobjetividad que no sea la de sus encarnaciones lingúísticas y sucorrespondiente reflejo en el imaginario social. Con una fórmulaun tanto paradójica, me atrevería a decir que, bajo esta óptica, elderecho es lo que se dice sobre el derecho 3. Y si esto es así, si elobjeto derecho se constituye y se recreermanentemente alhablar de él 4, a tal constitución contribuye todo discurso sobre elderecho quueda tener efectos sobre la forma ulterior deentender y vivir lo jurídico en la sociedad correspondiente, biensea porque se consolide, bien porque se modifique en algún punto 2. N. Elias, op. cit., p. 53.
la imagen del sistema jurídico socialmente vigente y operante. Y esto vale lo mismo para el discurso dogmático que para el Amado, « Teorías del sistemajurídico y concepto de dere- discurso de las ciencias sociales sobre el derecho ; lo mismo, como trataré de nuevo de fundamentar más adelante, para las afirmaciones que sobre el derecho se realizan desde los llamados, desde Hart, puntos de vista interno o externo sobre el derecho.
Unicamente aquel discurso que se pueda acreditar como perfecta- sociales constituye una parteintegrante del mismo proceso.
mente irrelevante en cuanto a su repercusión o sus consecuencias sobre el objeto derecho, sobre el que versa, se podrá entender como externo o carente de una dimensión de relevancia jurídica.
?`Acaso no son y no se pretenden, incluso, tras el ropaje de la op. cit., p. 91). Y la analogía con cientificidad, influyentes sobre el modo de concebir y de practicar el derecho, discursos acerca de la opinión social sobre las normas, o sobre los condicionamientos clasistas de su aplicación, o sobre la admisibilidad o no en un derecho justo de desigualdades tividad de determinar el tiempoy el concepto del tiempo no de- sociales jurídicamente sancionadas ? Y más claramente aún ?`no está toda la operatividad de las llamadas fuentes del derecho, cualquiera que sean las que como tales funcionen en un deter- minado sistema jurídico, mediatizada no sólo por una serie de factores históricos y objetivos, sino también y necesariamente por tancias en que viven » (ibid., p.
su imbricación en una teoría del derecho dominante, de forma que cabe entender que ningún sistema de fuentes puede constituirse y operar sin una teoría del derecho anterior o, cuando menos, simultánea, que lo justifique frente a otros sistemas posibles ? Ciertamente no es esa una característica original ni exclusiva del derecho y de la teoría jurídica que lo crea y recrea. El mismoejemplo de la idea y la vivencia social del tiempo, con el quecomencé, lo muestra así. Y existe toda una larga lista ya de teoríassociales que se pueden invocar en apoyo de esta idea de « cons-trucción social de la realidad », desde Wittgenstein a la sociologíafenomenológica o la etnometodología, o desde Habermas y sureinterpretación del concepto de « mundo de la vida » hastaLuhmann y su idea de la recursividad de los (sub)sistemassociales, que generarían incluso sus propias teorías como parte delproceso que produce en cada sistema su particular « sentido », afin de hacer posible la constitución de sus elementos mediante suselementos. Pero lo que creo que en buena parte está por hacer esuna aplicación de esos enfoques al derecho y entre los juristas.
En efecto, atender como criterio preferente al de la incidencia del discurso sobre su propio objeto, puede ofrecer una doblevirtualidad a la hora de clasificar y evaluar el conocimiento delderecho. Por un lado, rompe con una división que creo en buenaparte falaz o « ideológica », en el sentido de inducida porrequisitos funcionales del sistema jurídico y del sistema social engeneral (incluído el sistema académico) y no producida porobjetivos e ineludibles requisitos epistemológicos o metodoló-gicos. Me refiero a la división entre conocimiento dogmático, opráctico, o « interno » del derecho, por una parte, y conocimientocientífico o « externo », por otra. Si todo discurso sobre el derechopuede influir sobre el modo de entenderse y operar el derecho, sitodo discurso sobre el derecho, incluso el que se pretendemeramente descriptivo, coadyuva a la modelación del objeto sobreel que versa o al que describe, tenemos que no sólo la ciencia« del » derecho, sino también la ciencia « sobre » el derecho estáncomprometidas en y con la práctica del derecho, en su permanentecreación y recreación social.
Con ello se rompería al menos en parte el esquema « ideoló- gico » con el que se justifican tanto las divisiones epistemológicashabituales cuando se habla del estudio del derecho como laubicación social y política de los juristas. Así, acostumbramos aestablecer una gradación en la responsabilidad por los productosjurídicos (normas generales, sentencias, dictámenes, teorías) atenor de la que toda responsabilidad en la creación del derecho espolítica y radica fuera de los límites en los que los operadoresjurídicos y los científicos del derecho se desenvuelven. Frente aesa responsabilidad meramente política en la configuración delderecho, los operadores jurídicos (jueces, abogados, burócratas.),trabajarían con un material que en todo o en su mayor parte les viene dado y acabado, por lo que estarían en amplia medida exentos de responsabilidad respecto de los contornos delproducto con que proceden. Y, más allá, prácticamente liberadosde modo pleno de una tal responsabilidad, se hallarían quienesestudian el derecho, ya sea en clave « dogmática » o « científica »,ocupados en describir lo que sería une realidad plenamentepreexistente a su discurso.
Pero ?`no hay algo de incoherente en el intento de presentar esta visión distanciada y objetivista de la teoría del derechorespecto de su objeto y, al mismo tiempo, continuar con lapráctica habitual, tanto entre « « científicos » del derecho, de introducir la crítica a las normasvigentes, o a su interpretación dominante, o a la línea jurispruden-cial o a la interrelación entre derecho y sociedad ? ?`No secontiene en toda crítica del derecho que no quiera ser artificiointelectual gratuito, una intencionalidad « politica » y el tácitoreconocimiento de que la teoría tiene alguna virtualidad conforma-dora sobre su propio objeto ? Tal parece a veces como si la teoríadel derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, dogmáticas ocientíficas, se escudara en su condición de teoría para no asumir laparte de responsabilidad que le toca en la configuración de lapráctica jurídica, o para presentar el producto de su crítica con lamisma pátina de necesidad con que supuestamente se plantea elderecho « objetivo » criticado, si bien frente a esa necesidad ointangibilidad « juridica » de éste, se opondría la necesidad overdad « científica » de la crítica. Pero en los campos en que lapráctica no puede constituirse y subsistir sin la teoría, ladescomposición y separación total de teoría y práctica a efectosepistemológicos no puede conducir más que al ocultamiento delos mecanismos « sustancialización u ontologización de los conceptos con que enesa práctica se opera y, en suma, al camuflaje de los resortesoperativos del sistema jurídico. Y ahí puede manifestarse con todasu fuerza la paradoja : la más crítica de las teorías del derechopuede desempeñar el mismo papel de respaldo o sanción delorden jurídico constituido que la más apologética de las doctrinassobre el mismo. Pensemos, por ejemplo, que una investigaciónsociológica que muestre las connotaciones clasistas del aparatojudicial de un pais y que proponga incluso medidas o filtros en elreclutamiento de los jueces, a fin de evitar tales efectos, parte deasumir un determinado esquema de la aplicación del derecho o dela resolución de conflictos jurídicos, el mismo que quienes puedanmantener que en la práctica judicial no operan semejantes media-tizaciones de clase.
Y no se trada de que en lo que estoy diciendo privilegie el valor de la crítica por la crítica, o la necesidad de que al vigentesistema jurídico-político se le oponga cualquier alternativa, elabo- rada o puramente quimérica, en nombre de la crítica. No hay que descartar a priori que vivamos en el mejor de los mundos jurídicos posibles. Pero sí se puede aspirar a que, tanto para el mantenimiento como para la crítica de sus estructuras, la teoríasea consciente de su verdadero papel. Al menos el conocimiento ysu teoría habrán avanzado si dejan de ser meros resortesfuncionales e inconscientes de aquellas estructuras y se planteanen términos conscientes su componente político y de co-responsabilidad. Por ejemplo, se podrá seguir hablando de fuentesdel derecho en el mismo sentido en que se hace, pero con laconciencia de que sólo a efectos analíticos o de un cierto lenguajeconvencional cabe mantener divisiones tales, pues si el derecho eslo que se dice sobre el derecho, todo lo que se diga sobre losmecanismos de su creación estará creando esos mecanismos. Ladoctrina que habla de la fuentes del derecho (y también cualquierafirmacíon vulgar o cualquier expresión legal o jurisprudencial alrespecto) tiene que verse como fuente del derecho, o, por mejordecir, meta-fuente, fuente de las fuentes del derecho.
Lo importante del derecho es que funcione. El derecho llega a existir por una necesidad funcional del sistema social, no como producto de la reflexión intelectual. Pero, en el momento en que los individuos tratan de gobernar aquel elemento organizador, valiéndose de la reflexión sobre el mismo, se plantea el derecho en términos de « validez » : deja de ser mecánica social irreflexiva o espontánea y pasa a ser producto de una teoría en cuanto a su conformación y funcionamiento, manteniendose su función 5 ; es decir, será derecho lo que opere como derecho bajo las ndi- ciones de validez impuestas por el discurso teórico-práctico 6.
Si, como suele afirmarse, el derecho moderno tiene co uno de sus caracteres estructurales el de regular sus propios procedi- mientos de creación y legitimación 7(una vez que se ha desvin- sarrolla en las cabezas de losjuristas. La pregunta acerca del culado suficientemente de su imación en otros constructos sociales más amplios, como el mito, la tradición religiosa o moral, etc.), ocurriría que el discurso constitutivo de la realidad derecho pasa a ser un discurso exclusivo sobre el derecho 8. En ese cabezas » (U. Wesel, Juristische instante, el derecho se crea y recrea remitiéndose al prio dere- cho, que ha llegado a erigirse como sistema con ciertas notas o atributos que no son fruto de ningún azar o ley natural no mediatizada por el lenguaje, sino de teorías cristalizadas pero en permanente evolución, evolución que es la misma de los propios sistemas jurídicos. ?`Acaso puede entenderse la idea de un Recht-Justiz-Kritik. Festschrift für Estado, con su derecho, sin el concepto « teórico » de soberanía, y la evolución hacia nuevas formas de internacionalización del derecho sin los cambios en aquel concepto ? ?`Y pueden pensarse 8. Cfr. J. Habermas, Teoría de la los derechos fundamentales positivados sin todo el sustrato acción comunicativa, vol. II, Ma-drid, Taurus, 1987, trad. de M.
teórico en torno a derechos naturales o derechos humanos ? Y las más aireadas de las teorías del derecho serían aquellas que mejor sirven de téorías « para » el derecho, para recrear o respaldar susestructuras. Piénsese, por ejemplo, en la peripecia doctrinal de laTeoría pura kelseniana o, concretando más el ejemplo, en larelación entre la doctrina de Kelsen sobre el derecho y eldesarrollo, como elemento fundamental de los actuales sistemasjurídicos, del mecanismo de control juridiccional de constituciona-lidad de las normas.
Había dicho que este enfoque del derecho tiene dos virtualidades a la hora de abordar el tema de la epistemologíajurídica, y que la primera de ellas consistía en la relativización dela diferencia entre teoría y praxis en el derecho. La segundaconsistiría en ofrecer un nuevo baremo a la hora de calificar oclasificar esos conocimientos. Si decimos que la verdad de undiscurso jurídico cualquiera es, más que su correspondencia conun estado de cosas presente, su éxito o influjo futuro, por cuantoque todo discurso sobre el derecho que no se pretenda irrelevante,tácita o expresamente cumple un papel en relación con la propiapráctica del derecho que describe, las distintas teorías de lojurídico se podrán catalogar precisamente desde esta óptica de sumayor o menor relevancia pragmática. Y primariamente no setrata de clasificarlas, por ejemplo, como conservadoras o progre-sistas, o como funcionales o críticas, según que su punto de mirase sitúe en el mantenimiento o transformación del orden jurídicovigente. Se trata más bien de medir su capacidad de incidenciasobre la realidad jurídica y el grado de su conciencia acerca de esasu imbricación con su objeto.
Así, las teorías del derecho se dibujarán como relevantes o irrelevantes. No todas las teorías irrelevantes en relación con elderecho carecen de justificación. Irrelevante para el derecho puedeser una teoría histórica que estudie, por ejemplo, el derecho de losantiguos egipcios sin que de ella se siga o se pretenda extraerconsecuencia ninguna para derechos actuales, pero con ello no sepierde la justificación histórica o científica de tal estudio. Peroquien lleva a cabo cualquier género de teoría de lo jurídico quetenga que ver de algún modo con el derecho operante en unasociedad, ya sea sistematizando sus conceptos, mostrando susantecentes históricos, analizando la implantación social de susnormas, etc., etc., está incidiendo sobre ese mismo derecho, estásiendo relevante su teoría para el mismo, salvo, claro está, en loscasos extremos en que como teoría jurídica se presenta algúngénero de enloquecida especulación sin contacto con realidadninguna y para la que tampoco cabe esperar el más mínimo eco.
Pero, no siendo ese el caso, la etiqueta de mera teoría y decientificidad sin contaminación práctica puede entenderse comoropaje ideológico o como desconocimiento de la constitución última del objeto cuyo análisis objetivo supuestamente se pre- Tenemos, así, que bajo esa perspectiva de la relevancia para la vivencia práctica del derecho en las sociedades, la cuestión, porejemplo, de la presencia de unas u otras materias en los planes deestudio de derecho es susceptible de un análisis más fructíferoque el que resulta de la mera divagación que sólo se pretendeteórica. Si el derecho es lo que se dice sobre el derecho, quiencontrola qué, donde y bajo qué etiqueta puede decirse acerca delderecho está controlando el único ser posible del derecho, su sersocial.
Trataré de pormenorizar un tanto las tesis generales que acabo de exponer. Si hablamos de conocimiento jurídico, creo quese pueden diferenciar tres tipos básicos de conocimiento delderecho.
C1. Implicación vivencial ordinaria. Llamo así a la percepción general que de lo jurídico tienen los miembros de una sociedad,como orden que se les impone y en que están insertos. Es eseconocimiento o percepción de la normatividad social y, dentro deella, de ciertas normas e instituciones que se imponen con unaespecial fuerza compulsoria. Sería el conocimiento básico y común del derecho, necesario para que éste pueda desplegar su función ordenadora de los conflictos sociales. Sea cual sea el tipo de racional de la comunicación (C.
Offe, « Bindung, Fessel, Bremse.
ordenamiento jurídico de que se trate y su relación estructural con otros órdenes normativos vigentes en esa sociedad, el derecho necesita para su funcionamiento de un nivel básico de conoci- miento y aceptación de sus reglas, mecanismos e instituciones, cualquiera que sea el resorte que mueva a esa aceptación. En este nivel básico, el derecho se percibe como una vivencia en la que ineludiblemente se está inserto o implicado, en cuanto miembro de un grupo. La vinculatoriedad de ese derecho no necesita asumirse a partir de una operación intelectual que fundamente su niéndose tácitamente a la doc-trina de Habermas sobre la legi- justicia, su racionalidad o su justificación última en la garantía de la libertatd. El derecho, en este nivel, se vive y se « reconoce » como vinculante por cuanto que se percibe como ineludible. Es el modo normal y habitual en que para el conjunto de la sociedad opera el derecho. Pretender que su vigencia se ampara de hecho en el reconocimiento de su justicia parece un signo de idealismo, de « idealismo heróico » 9 quizá, loable, pero, desgraciadamente, que cabe reprochar a aquellosque proclaman tal ideal y pre- Es posiblor supuesto, que se dé un cierto desfase entre el derecho que se vive en la práctica y el derecho institucionalizado como tal, que haya alguna distancia entre el derecho en la vida y el derecho en los libros, entre el derecho vivo y el derecho estatal, si de sociedades estatales hablamos, pero lo que importa es ver, en la pugna entre discursos que propugnan concepciones o reali- dades alternativas de lo jurídico, cuál triunfa y se imponeefectivamente en la práctica social. Y en esta práctica, en lasociedad tanto de los operadores jurídicos como del común de losque se sienten sometidos al derecho, no se dará la esquizofreniade sostener que vincula y se aplica un derecho que no es, sinembargo, el verdadero derecho en esa sociedad vigente. Sólo setendrá por derecho en cada sociedad lo que se diga y funcionecomo tal, y allí, por ejemplo, donde el derecho natural se prediquecon éxito y repercusión práctica, será el derecho natural parte delo que funcione y se reconozca como jurídico 11.
C2. Implicación operativa o práctical tipo de conoci- miento de lo júridico que aparece en los « aplicadores » delderecho u operadores jurídicos organizados, es decir, en quienes« pronuncian » el derecho con efectos prácticos inmediatos demayor o menor alcance (jueces, abogados, legisladores, notarios,burócratas.). Aquíse da un primer camuflaje de la dimensióncreativa del discurso jurídico, como antes se aludió, pues estasfiguras operan casi siempre bajo la apariciencia de que« pronuncian » un derecho que está escrito o fijado en otra parte.
Incluso en el caso del legislador, se desdibuja la dimensión decreación libre o arbitraria de sus productos bajo su reconducción ala soberanía popular y el mandato social, o bajo la ficciónepistemológica de la racionalidad del legislador 12, de un legisla-dor que sería más portavoz de la razón que de sísmo.
C3. Conocimiento teórico del derecho. Aquí se trataría de aquellos conocimientos del derecho que supuestamente no iríandirigidos a pronunciar el derecho, sino a pronunciarse sobre elderecho, preferentemente en tonos analíticos y descriptivos. Eneste apartado entiendo incluídas las doctrinas dogmáticas o deciencia del derecho en sentido restringido, y las teorías y estudios del derecho en clave de ciencia social, como la sociología jurídica.
enfoque en buena medida simi-lar la siguiente cita de M. Perry: Del porqué de esta común inserción he dado cuanta ya el sostener que todas ellas son corresponsables, aunque tal vez de modo diverso y en distinto grado, de la conformación última que el Pues bien, la tesis que se sostiene sería que, en tanto entendemos el derecho primaria y originariamente como discurso, como discurso jurídico, como discurso sobre el derecho, C2 y C3 formarían parte de un mismo discurso constitutivo de lo jurídico y adjudication » is not in ques-tion » (M. J. Perry, Morality, Poli- destinado a influir sobre C1. El derecho sería obra de quienes en C2 y C3 lo dicen, del hablar sobre él en esos niveles. Y de los discursos en pugna triunfaría aquel que consiguiera hacerse efectivo en C1, momento a partir del cual los operadores jurídicos no podrán ya perder de vista que el « derecho vivo », bajo la forma chove, Jalons pour une théoriecritique du droit, Bruselas, Fa- que sea, es aquel que es socialmente acatado y reconocido, por mucho que pueda ese reconocimiento resultar inducido desde los discursos operantes dentro del sistema jurídico mismo. Esto último, el reconocimiento consensual, como derecho, de lo operado dentro de ciertos mecanismos institucionales constituí- dos por el propio sistema jurídico, sería lo que viene a sostenerLuhmann como específico del modo de imbricacíon social delderecho moderno, esto es, su « legitimación por el procedimien-to » o anticipación del consenso social respecto de las decisionesque tengan lugar dentro de la mecánica procedimental e institu-cional del sistema jurídico diferenciado.
Lo que se viene a mantener aquí, en suma, es la unidad de fondo entre C1, C2 y C3, si bien con la salvedad de que el discursoen C1 jugaría un doble papel, al tiempo condicionante ysubordinado. Condicionante, porque ineludiblemente todo discur-so jurídico que no cristalice en práctica y vivencia social efectivacarecerá de relevancia y perderá precisamente esa condición de« juridicidad » o repercusión sobre el derecho. Y subordinado,porque desde el momento en que el derecho se va decantando,frente al sistema social, como sistema diferenciado y autónomo,controlando por sí mismo tanto las claves de su propialegitimación formal como las remisiones al cuerpo social para sulegitimación material, el discurso jurídico se especializa yautonomiza, con lo que los impulsos y posiciones provenientes delconjunto social le llegan tamizados por su propio sistema defiltros y controles y, en sentido inverso, sus construccionesintelectuales y sus creaciones llegan directamente a la sociedadbajo forma de derecho vinculante, ya sea como normas, comoracionalización de esas normas (presentación como sistema,principios, valores.) o como descripción de una mecánica queparte de asumir ciertas prácticas y ciertas construcciones intelec-tuales como dadas en su condición de jurídicas y como criticablesquizá, pero no cuestionables en su ser derecho.
Así pues, si nos preguntamos cómo es posible el conocimiento jurídico, tendríamos que en C1 la vivencia, la implicación vivencial,la incardinación biográfica en estructuras de normatividad jurídicaprima sobre cualquier teorización. Más bien que conocimiento delderecho (en tanto que suspensión teórica de su fuerza vinculante yexamen desde el punto de vista de sus condiciones pragmáticas deposibilidad o de alternativas posibles a lo que aquí y ahora se vivecomo derecho) es posible sólo « reconocimiento » del derecho,asunción de su fuerza inexcusable e incuestionable. Pero en C2 yC3 no cabe una separación como campos epistemológicamentediversos. Cabe, como máximo, entender que existe una división depapeles a la hora de constituir lo jurídico.
No hay un derecho producto exclusivo de C2, y menos aún de C1, preexistente a C3, a la teoría que lo explica o la describe. En C2hay ya un componente teórico esencial, es praxis con teoríapresupuesta, y es la teoría, el discurso sobre el derecho, lo que constituye el propio objeto jurídico, principalmente en sus estructuras (configuración del ordenamiento como sistema, princi-pios, valores, conceptos.), pero también en sus contenidos. Sonlos mismos juristas que « pronuncian » o describen el derecho losque lo crean. Bien sabido es a estas alturas que ni lajurisprudencia ni la dogmática tienen una función exclusiva oprioritariamente exegética, que los parlamentos legitiman política-mente (y es una realidad a la que por mucho que se relativice, nopodemos renunciar) lo que juristas conforman en burocraciasministeriales o comisiones codificadoras integradas por lospropios juristas dogmáticos o, excepcionalmente, por científicosdel derecho, tal como desde hace pocas décadas viene mostrandola joven teoría de la legislación.
El derecho de que se habla lo establece la propia teoría al localizarlo, al crear un estado de opinión que se extiende al propio 13. « El hecho es que el discursoplatónico que inaugura la cien- grupo social y que hace que el origen y caracteres de lo que se piensa y se sanciona como jurídico se situe en uno u otro plano de la realidad, vinculado a uno u otro género de realidades. Lo que se viene contemplando habitualmente como teoría y práctica del cer saber lo que es el verdadero derecho son partes de una misma realidad conformadora de lo jurídico, si bien con orientación funcional diferente y, en ocasiones, distinto grado de generalidad en sus formulaciones.
Una primera consecuencia de esto sería cuestionar la posibilidad juicio » (J. F. Lyotard, La condi- puramente teórico que cabría sería una metateoría del derecho que analizase precisamente el modo como la teoría jurídica es parte de su mismo objeto, contribuye a la configuración del derecho mismo. Y aun de dicha metateoría podríamos cuestionar- cosas del factum de que se re- nos si realmente es ajena, en tanto que desvelación quizá de mecanismos sociales de conformación del sistema jurídico, a cualquier influencia sobre la configuración ulterior de dicho esta validez social guarda unarelación interna con las razones ?`Qué ulteriores consecuencias cabe derivar de las tesis En primer lugar, se podría avazar una hipótesis que rompe con otro de los dualismos imperantes en la doctrina jurídica. Me refiero al dualismo que separa en el derecho entre objeto de legitimación, por un lado, esto es, una determinada configuración del sistema jurídico o los productos de éste, y discurso legiti- impulsan, tiene consecuenciasempiricas » (J. Habermas, Teo- mador, por otro. Frente a ello, cabría suponer que dicha separa- ría de la acción comunicativa I, ción entre la legitimación y lo legitimado es parte del discurso legitimante que posibilita el funcionamiento del sistema jurídico, tal como lo he descrito. Se apunta, pues, una lectura intrasistemá- Véase también N. Luhmann,« Theorie der politischen oppo- tica de los discursos legitimatorios 13. Pensemos, por ejemplo, en sition », en Zeitschrift für Poli- las construcciones doctrinales sos fundamentos del orden constitucional, sobre la justificación racional de los derechos fundamentales en cuanto derechos humanos, sobre el Estado de Derecho, sobre la justificación del castigo jurídico, etc. No existirían o funcionarían las realidades de referencia de esosdiscursos sin el sostén de los discursos mismos.
Y, con carácter más general, se puede avanzar la hipótesis de que la autonomía del sistema jurídico, característica del derechomoderno, no se mantendría tampoco sin su continua recreación yjustificación en discursos que, pretendiéndose meramente teóricoso descriptivos, la dotan de un fundamento o ropaje racional quepermite mantener su operatividad. Permítaseme aludir sucinta-mente a tres recientísimas doctrinas referidas al derecho y quepermiten ser interpretadas bajo esta óptica.
Así, Luhmann exacerba la autonomía del sistema jurídico, con argumentos que van siendo conocidos y no voy a repetir aquí 14. Elaumento de complejidad social, es decir, de eventos que aconny que requieren respuesta del sistema social, habría conducido aque del sistema social global o sociedad se hayan decantado, en eltránsito a nuestra época, subsistemas sociales que se especializanen el tratamiento de parcelas de esa complejidad, con lo que ya notendrá el conjunto de la sociedad que ocuparse de cada problema,sino que será el sistema científico, por ejemplo, el que se apropieel tratamiento de las cuestiones que requieran ser enjuiciadas entérminos de verdad o falsedad, o el sistema jurídico el que demodo exclusivo se reserve el otorgamiento de las notas delegalidad o ilegalidad. Pero esos sistemas se habrían constituidocomo sistemas cerrados, en cuanto que generan dentro de sí unsentido que los especifica y da a sus claves un alcance que sólo estal bajo la óptica del propio sistema, de modo que desde el puntode vista de los demás sistemas no es sino parte de un « medio » (Umwelt) que en sí mismo no puede comprenderse por ningúnsistema, y del que sólo se extrae por cada uno información encuanto traducida a su código particular. Así, el sistema jurídicocarece de las claves para entender de la verdad o falsedad de losenunciados, y sólo puede ocuparse de la legalidad o ilegalidad delos actos. Cada uno de esos (sub)sistemas se hace autónomo entanto que opera recursivamente sobre sí mismo : constituye suspropios elementos mediante sus propios elementos. Así, lasteorías que en el sistema científico se reputen verdaderas sólo sepodrán seguir de otras teorías tenidas también por verdaderas y atenor de los criterios de verdad que el propios sistema fija ; y la legalidad de las normas con que se enjuician en derecho los actos sólo se afirma a partir de los criterios de legalidad que el sistema jurídico fija mediante otras normas. Y el propio Luhmann señala ciété, 11-12/1989, pp. 15-52.
cómo esos sistemas generan teorías de sí mismos como parte de su propia recursividad 15, como uno de los resortes de fijación del sentido interno que a sistema especifica y permite la auto- nomía funcional de cada uno. Luhmann menciona al respecto, en lo que al sistema jurídico se refiere, la dogmática y la teoría delderecho.
Pero la obra de Luhmann deja abierto uno de sus interro- gantes a la hora de ubicarse a sí misma en relación con su objeto, en este caso el derecho. Y en la medida en que pueda pretenderse, Entwicklungen in der System-theorie », en Merkur, 42/1988, cuestión discutible, que es realmente sociología del derecho, queda en pie el tema de la incidencia entre tal disciplina, en su vertiente luhmanniana, y su objeto. Luhmann recabará para sí la pertenencia al sistema científico o a un subsistema del sistema de sobre el derecho, puntualizandoque la diferencia clave estaría en la ciencia ; o a un nuevo ámbito del conocimiento 16. Pero todo ello y la afirmación de la autonomía de los sistemiales, como el político o el jurídico, se compagina mal con las tomas de postura « valorativas » de Luhmann 17, con sus posturas de defensa de los órdenes vigentes 18ionalidad o la justicia, por ejemplo, de un derecho rno que nada tendría que ver en cuanto a su funcionamiento con la moral o con las claves operantes en otros sistemas, incluido el sistema científico.
Pero lo que aquí interesa recalcar es cómo Luhmann acentúa la autonomía del sistema jurídico y saca de ello incluso recetas prácticas relativas al modo más conveniente de operar en conso- Luhmann y posición evaluativafrente a los sistemas que des- « programación teleológica » de las normas jurídicas 19, o evitando toda admisibilidad jurídica de cualquier género de bediencia a las normas o de oposición efectiva al orden jurídico vigente, que no pase por la dinámica electoral bajo el esquema binario Postmodernism », en Northwes-tern University Law Review, gobierno/oposición que preside el sistema politico 20. De este modo, el discurso de Luhmann sobre el derecho puer leído como un caso más de discurso que participa en la configuración del objeto que supuestamente se limita a describir. Por poner un tion, Berlin, Duncker & Humblot,1965, p. 181; Soziologische Auf- ejemplo alejado de sus parámetros teóricos, pero con idéntico esquema de relación entre teoría y praxis, también la doctrina iusnaturalista parte de describir la presunta realidad última de lo jurídico para, en un segundo paso, aconsejar ulteriormente sobre la manera de hacer compatibles aquellos caracteres del objeto en su pureza con las concretas configuraciones del mismo en la Un segundo ejemplo, emparentado con el de Luhmann, pode- griff und Systemrationalität, M.
mos verlo en las aún más recientes doctrinas acerca del llamado « derecho reflexivo », que tienen su máximo paladín en Gunther ma jurídico y dogmática jurídi- Teubner. Para Teubner, el jurista, quien pretende regular la sociedad mediante el intrumental jurídico, tiene que partir de la realidad incontestable de que la sociedad se halla dividida en sistemas funcionales autónomos, cada uno de los cuales funciona 20. Vid. N. Luhmann,« Widerstandsrecht und politis- a tenor de sus claves y constituye sus elementos mediante sus che Gewalt », en Zeitschrift für elementos, regulando sus propias operaciones. Es decir, se trata de Rechtssoziologie, 5/1984, pp. 36-45.
sistemas autopoéticos, en terminología que Teubner toma del último Luhmann. El jurídico es, pues, un sistema autónomo, pero no se puede perder de vista, ni siquiera desde el propio sistema jurídico, que los otros sistemas, sobre los que supuestamente laregulación jurídica ha de incidir, también son autónomos. Elpeligro que de ello se desprende es triple, planteándose así el yafamoso « trilema regulativo » de que habla Teubner. Toda practicalegislativa pondría en relación tres sistemas distintos y autóno-mos : el jurídico, el político y aquel que en cada caso se pretenderegular. Un derecho que trate de incidir, mediante su regulación,sobre la dinámica interna de otros sistemas (como el económico, elcientífico, etc.) puede conducir o al predominio del sistemapolítico en detrimento de la autonomía funcional de los otrossistemas implicados, dando lugar a desajustes con el sistemaregulado y a la consiguiente falta de efectos sobre éste, tal comoocurriría siempre que la legislación trasluce sólo la llamadafunción simbólica del derecho ; o al predominio del sistema jurídi-co, igualmente pernicioso por dar lugar a una « sobrelegalización »de la sociedad, con efectos desintegradores de la autonomía de lossistemas regulados ; o, como tercera posibilidad del trilema, a lasupremacía de los propios sistemas sociales que se pretendíaregular, lo que conllevaría una « sobresocialización » del derecho yefectos de descomposición de sus propias estructuras, comosucedería cuando su perspectiva propia se ve asaltada por lasclaves económicas o políticas, etc 21.
Sentada esa autonomía, tantl jurídico como de los demás sistemas, lo que Teubner propone es un modelo de derecho que, afin de evitar cualquiera de esos efectos negativos expresados en eltrilema, se oriente al cumplimiento de su función de regulaciónsocial mediante une práctica normativa que no trate de incidir demodo directo en el funcionamiento interno de ninguno de lossistemas, sino que establezca y asegure únicamente las condi-ciones contextuales que permiten y facilitan la operatividad 21. Cfr. G. Teubner, « Das Re-gulatorische Trilemma. Zur Dis- autónoma de cada uno. El único objeto posible de la normación jurídica sería la propia autonomía de los sistemas, que sería así « autonomía regulada ». Se trataría de establecer mecanismos procedimentales para la autorregulación de los sistemas, de manera que éstos puedan maximizar su racionalidad interna mediante los adecuados procedimientos de formación de consenso y decisión colectiva. De ahí que el contenidos de esas tional Journal of the Sociology of regulaciones jurídicas consista fundamentalmente en normas Law, 12/1984, pp. 311 ss.
22. Cfr. G. Teubner, « Reflexives organizativas, de procedimiento y de reparto de roles directivos y Tal parece, si se rmite la analogía, que el derecho debiera contemplar a cada uno de los restantes sistemas como una especie de sociedad anónima cuya organización se regula pero cuya autonomía decisoria se respeta por encima de todo. Al derecho estatal le estaría desaconsejada (como consecuencia del conocimiento de la autonomía con que cada sistema ha de funcio-nar y que se ha de respetar si se quiere evitar su crisis) cualquierintervención directa sobre sistemas como el económico. Sólo seríaadmisible una regulación indirecta, consistente en el « condicio-namiento de las condiciones circunstanciales sobre las que sebasan los respectivos procesos reflexivos » 23, en la « dirección pormedio de mecanismos descentralizados detodirección, respectode los que el derecho estatal únicamente regula las condiciones desu marco » 24.
Pens en el bien conocido papel que en el proceso teórico que conduce a la afirmación de la autonomía de los sistemasjurídicos modernos juega la filosofía kantiana y en el componentede kantismo que se mantiene en alguna de las elaboracionesteóricas prototípicas de tal idea, como la de Kelsen. Y comparemoscon las tesis de Kant, aunque sea de modo trivial y apresurado,algunas de estas ideas que se vienen exponiendo. ?`No recuerda aKant la idea luhmanniana de que cada sistema sólo puede contem-plar la realidad exterior a él, su medio circundante, con arreglo asus propias claves identificadoras, a tenor de su específico código,de manera que ninguno puede ver la realidad en sí y al margen deuna óptica sistémica determinada, y de manera también que noexiste ningún sistema privilegiado, ni siquiera el político, queposea de la sociedad une visión o comprensión de conjunto yperfectamente objetiva 25, libre de determinaciones de la perspec-tiva por los requisitonales del sistema desde el que seobserva ? Y ese derecho reflexivo de que habla Teubner tal pareceun reflejo de aquella función que Kant asignara al derecho como garante de la libertad de cada sujeto, del libre despliegue de sus potencialidades autónomas como sujeto moral, si bien es cierto en Sociologia del Diritto,12/1985, p. 29.
que en el caso de Teubner (y en el de Luhmann) el sujeto cartesiano, individual, en que pensaba Kant, parece haber sido reemplazado por el sistema autopoiético, de manera que el derecho en última instancia se justificaría como garante de la libertad de los sistemas sociales funcionalmente diferenciados para desplegar sus potencialidades de funcionamiento. Se estaría reemplazando así, en la justificación y configuración del derecho, el paradigma del sujeto individual autónomo por el del sistema autónomo, pero manteniendo en lo demás el esquema clásico, de forma que también podríamos parafrasear a Rousseau y decir que se trata de hallar un derecho o un orden social en el que cada bierno de la colectividad, insis-tiendo en la sustitución del suje- sistema al obedecer al derecho no se obedezca más que a sí mismo 26, de forma que ningún sistema extraeconómico interfiera en omía, ninguno ajeno a la dinámica electoral de gobierno bién en: Th. Blanke,« Verrechtlichung von Wirt- schaft, Arbeit und Sozialer Soli-darität », en Kritische Justiz,21/1988, p. 200.
Teubner insiste en lo desenfocado de las lecturas políticas y economicistas de sus tesis, alegando que no es la suya priorita- riamente una toma de postura en el debate jurídico-político, sino una propuesta de funcionamiento para el derecho, consiguiente ala toma de conciencia de que, antes de regular la sociedad, elderecho ha de partir del conocimiento objetivo del modo defuncionar esa sociedad, modo que el propio derecho ha de asumiry no puede por sí mismo modificar 27. Pero, pese a esa insistencia,es difícil sustraerse a la tentaciónr en esta doctrina algo másque una descripción objetiva y distanciada de la realidad funcionaldel derecho, y de ver en ella también una toma de postura en lalucha entre discursos opuestos, tendentes a configurar de uno uotro modo la realidad jurídica 28. Teubner, con su particular versión de la autonomía del siste jurídico, estaría proponiendo también un determinado derecho, estaría coadyuvando, con mayor o menor éxito, a ese mecanismo discursivo de creación de la 28. El mismo Teubner pareceparticipar de este enfoque, pues realidad jurídica. Y el triunfo práctico de sus tesis significaría, sin duda, un modo particular de legislar, de entender la función del Estado y, sobre todo, de dar prioridad en la dirección social a la dinámica interna de sistemas como el económico. Al fin y al cabo, etc. no aluden a teorías científi-cas, sino que son, como expre- la sospecha de neoliberalismo o economicismo en estas posturas se manifiesta con particular claridad en su insistencia en la necesidad de frenar las pretensiones dirigistas de la política y el derecho, desconociendo, o no poniendo suficientemente de re- lieve, que idénticas pretensiones, y seguramente más eficaces, caben en otros sistemas, como el económico. Tal parece como si bastara con neutralizar la política y su arsenal jurídico, para ma. », op. cit., pp. 111-112).
asegurar una sociedad armónica, de sistemas angélicos, y regida, Más aún, en palabras del mismoautor, « tales conceptos del de- como no, por la « mano invisible » 29.
Como tercer ejemplo de inretación de teorías que se pretenden del derecho como teorías que, sin embargo, de algún modo se comprometen con o en el derecho tal como existe y se practica, podemos citar las llamadas teorías de la argumentación jurídica, fundamentalmente en su versión alemana, que tienen su (ibid., p. 112). Tales modelos es- mejor expresión en la Theorie der juristischen Argumentation de Robert Alexy y su principal mentor filosófico en Habermas.
científicas falsables, y « sólo lapraxis jurídica misma puede de- El mismo Habermas dedica en los últimos tiempos una atención creciente a la problemática teórica del derecho. Para delos concurrentes » (ibid., pp.
Habermas, del discurso práctico, que versa sobre pretensiones de corrección normativa, forma parte tanto el discurso moral como el jurídico. En ambos opera el supremo principio de la ética de las tesis de Teubner, y tam-bién de Willke, así como su discursiva, que no es otro que una cierta versión del principio de universalización. Se entiende que la fuente primaria que posibilita el orden social, la existencia de sociedad, es el lenguaje, la comunicación lingüística, y que ésta, a su vez, implica necesaria- tica legislativa », en Anuario de mente en su práctica ciertos presupuestos pragmáticos o condiciones trascendentales o cuasitrascendentales de posibilidad, consistentes fundamentalmente en que todo hablante presupone, por el hecho mismo de comunicarse con otro, que a su accióncomunicativa le es inmanente el « telos » del acuerdo, que elsentido último del acto de habla es la consecución de un enten-dimiento o acuerdo que sea fruto únicamente de la libre pondera-ción de los argumentos en litigio. Así, al lenguaje le subyace comopresupuesto la posibilidad de un acuerdo racional, y se actuarátanto más en consonancia con esos presupuestos que tácitamentese asumen al comunicarse, y se incurrirá tanto menos encontradicción pragmática con los mismos, cuanto más se posibiliteel despliegue efectivo de esa comunicación y acuerdo racionales ylibres de toda coacción, cuanto más se aproximen las comuni-dades reales en que la comunicación transcurre, a la comunidadideal de comunicación en que se proyecta la imagen de una plenarealización de los presupuestos racionales del habla. Pues bien,Habermas piensa que el discurso jurídico participa de loscaracteres generales del discurso práctico o normativo, y que parala racionalidad de sus normas y valoraciones opera el mismoprincipio de la ética discursiva, expresado en este caso en la ideade que toda norma válida ha de satisfacer la condición de quepuedan todos los afectados libremente aceptar las consecuencias ylos efectos secundarios que del cumplimiento general se derivenpara la satisfacción de los intereses de cada uno.
Pero existiría una peculidaridad de lo jurídico, consistente en el funcionamiento de un doble principio de validez. Junto a lavalidez racional o justicia de las normas opera en los derechosmodernos un modo de validez que les es propio : la validez comolegalidad, la validez positiva del derecho. Con ello se deplaza lacuestión del fundamento racional y la acción del discurso prácticoen relación con el derecho. Así como en el campo moral cuestionaruna valoración supone discutir acerca de la norma en que se basay analizar esa norma desde el punto de vista de su racionalidad, esdecir, de su aptitud para alcanzar un consenso general, en elderecho, cuestionarse sobre el valor normativo de un acto jurídicono es en primer lugar examinar la racionalidad o justicia de lanorma respectiva, sino su mera legalidad, su concordancia con elordenamiento jurídico positivo del que forma parte. Y sólo cuandose discute ese mismo ordenamiento, lo que es tanto como decir,sólo cuando se cuestionan los fundamentos o pilares del ordena-miento jurídico, se penetra en el ámbito del discurso práctico. Portanto, de las normas o actos en derecho moderno se predicaría sulegalidad, pues su justicia o injusticia dependerán de loscaracteres del ordenamiento y se medirán a la luz de éstos y nodiscutiendo directamente la justicia de la norma en particular. Yun ordenamiento es justo y racional, para Habermas, precisamenteen la medida en que institucionaliza los postulados de la éticadiscursiva, es decir en la medida en que provee procedimientos de lizar por esta vía la perspectivasistémica o funcional con la ha- creación normativa que hacen que las normas que en él se produzcan como legales se puedan entender también como racionales, como justas, en cuanto expresión de un acuerdo libre y, por tanto, de un interés general.
Tenemos así que en Habermas se sanciona la autonomía del derecho respecto de los otros órdenes sociales y se posibilita el distinguir entre lo que es la validez interna o legalidad de las opuestas en sus enfoques y pre-supuestos, se harían simultá- normas y su validez racional o justicia 30, que lo será la del ordenamientos respectivo, por mucho querecisamente por esto último, insista Habermas en lo erróneo de la separación tajante, propia del positivismo, entre derecho y moral 31. Pero, además, Habermas ve en los caracteres del derecho rno la mejor realización de los postulados de la ética discurva, justifica sus notas estructurales como expresión de la victoria de esos postulados, precisamente en el campo jurídico, en la edad moder- tional as Reasonable. A Treatiseon Legal Justification, Dordrecht, na 32. A esto se añadiría el que, como mecanismo discursivo, el juco posee sobre el moral la ventaja de proporcionar soluciones para problemas tales como el de la delimitación tempo- una mixtura difícilmente com-patible con los planteamientos ral y procedimental de la discursión, evitando su prolongación infinita sin decisión y, además, institucionaliza instancias decisorias neutrales respecto de los contendientes en cada argu- mentación, con lo se hace más factible la finalización del acción comunicativa II, op. cit.,pp. 213-216.
intercambio dialógico en une decisión imparcial y no mediatizada por la acción deformadora de intereses egoistas 33.
Y lo que las llamadas teorías de la arguntación jurídica vienen a añadir es la insistencia en que la racionalidad de las decisiones jurídicas dependientes de valoraciones dependerá de la dinámica procedimental de la que se sigan 34, de modo que si son fruto de un proceso de discusión libre entos situados ante la discusión en situación paritaria y con iguales derechos ante el discurso, podrán ser tenidas por racionales y no como fruto arbitrario de correlaciones de fuerzas o intereses egoistas.
Son éstas sin duda propuestas de las más atrayentes dentro de la actual filosofía del derecho, y la mejor traducción al derecho de la llamada « rehabilitación de la rázon práctica », de manera que la problemática principal de que se ocupa, por ejemplo, la metodo- misma Escuela, representadapor la « Dialéctica de la Ilustra- logía jurídica puede ser reinterpretada desde aquí 35. Pero ello no impide que estas doctrinas puedan, a su vez, relatiarse un tanto y que se contemple el porqué de su aparición o su éxito, y su (H. Dubiel, « Herrschaft oderEmanzipation? Der Streit um die relevancia para el triunfo de uno u otro modelo de derecho, de una u otra ideología sustentadora del edificio jurídico en sus conformaciones actuales. Y podemos, por de pronto, pensar que Zwischenbetrachtungen im Pro-zess der Aufklärung, FrankfurtM., Surhrkamp, 1989, p. 508.
34. Vid. K. Eder, « Prozedurale Rationalität », en Zeitschrift für Rechtssoziologie, 35. Vid. J. A. García Amado, « Del método jurídico a las teorías de la argumenta- ción », en Anuario de Filosofía del Derecho, 3/1986 (nueva época), pp. 151-182.
toda doctrina que procure mostrar que el derecho o la práctica jurídica son o pueden ser de algún modo racionales (y máxime sise explica que pueden reflejar el acuerdo social de forma que losprincipios valorativos en que los sistemas jurídicos se apoyan nosean recursos retóricos o ideológicos conceptos vacíos, sinomáximas con una virtualidad real) contribuye mucho mejor alsostenimiento o respaldo de tales ordenamientos que la desnudaafirmación de su irracionalidad o de su dependencia de la fuerza,de la manipulación o de designios sistémicos. En ese sentido,como dicen Hase y Ladeur, « el tipo de discurso retórico al que eldiscurso jurídico pertenece, no tiene primariamente como objetola « comunicación » racional de conocimientos racionales, sino quetiene un interés vital práctico : la reproducción activa de lasrelaciones sociales como racionales » 36.
Y, puesto que en el concepto dcionalidad parece estar la clave de tales elaboraciones teóricas sobre el derecho, podríamosrecordar la opinión de Santayana de que « la idea de racionalidades en sí misma arbitraria, dependiente de las necesidades de unaorganización finita o de algún otro ideal. Sólo el aseguramientoúltimo de la tranquilidad del pensamiento, que el filósofopersigue, suscita su necesidad (.) Lo que realmente exigeracionalidad, lo que la hace un bien y algo indispensable y leconfiere su autoridad, no es su propia naturaleza, sino nuestranecesidad de ella tanto en la acción económica como doméstica,así como en el placer de la comprensión » 37. Y en esta mismalínea, podemos igualmente respaldar la hipóts de una lectura delas teorías de la argumentación como implicadas en la implanta-ción o defensa del funcionamiento de un determinado tipo dederecho, si aplicamos los mismos esquemas que MacIntyre nosmuestra al hablar de la moderna tradición liberal sobre el tema dela justicia : como adaptación al sustrato ideológico de unasociedad desideologizada, aparentando que la cuestión de laracionalidad y el orden racional de las preferencias puede tener respuesta 38. Así, y siguiendo con la inspiración en el autor que fassungsgerichtsbarkeit undpolitisches System. Studien zum acabo dencionar, cabe reinterpretar la función que en el derecho y su teoría actuales cumple la idea de ponderación, de tanta implantación entre los juristas actuales y entre los cultivadores de la teoría de la argumentación. La concepción de que la base de la moral y el razonamiento práctico (y jurídico) son « The Role of Personal Values inLegal Reasoning », en Rech- preferencias personales que pueden ponderarse, estaría en tstheorie, Beiheft 10 (Vernunft consonancia con los mecanismos de mercado de la política liberal der Gegenwart), 1986, p. 18).
38. A. MacIntyre, Whose Justice? cialmente pp. 343-344, 384, 398-399.
39. Vid. Ibid., pp. 337 ss.
La siguiente consecuencia de las tesis expuestas sobre la naturaleza discursiva del derecho y sobre las fuentes también discursivas de su producción, hace referencia a la separación habitual entre punto de vista interno y externo sobre el derecho.
Concretamente, lo que conlleva el compromiso de la teoría delderecho en la propia creación y recreación de la realidad asídenominada, es la duda acerca de la posibilidad de un verdaderopunto de vista externo al derecho al hablar sobre el derecho. Elcriterio aquí puede ser el ya mencionado de la relevancia deldiscurso sobre su objeto, y, en tal sentido, sólo sería realmenteexterno al derecho, en cuanto que no lo influiría en modo alguno,el estudio puramente histórico sin consecuencias para la compren-sión del derecho presente, o el puramene especulativo, que por sumisma vacuidad no sea apto ni siquiera como instrumento delegitimación de ningún tipo de normas o prácticas jurídicas.
Cambiará, desde luego, el grado de implicación del discurso sobre el derecho con la práctica jurídica o con la concretaconfiguración normativa del ordenamiento, según el grado dedistanciamiento del análisis respecto de las normas y las prácticasjurídicas y según su nivel de abstracción. Pero realmente, bajo estaóptica, serían escasas las construcciones teóricas externas a lojurídico, en cuanto carentes totalmente de repercusión sobre ello.
Es difícil asignar, bajo esta óptica, una ubicación en el punto devista externo a las posturas generales de Kelsen o Ehrlich, porejemplo, o los términos de su polémica 40. Y la misma distinciónoriginaria de Hart entre punto de vista inno y externo puede serleída más como discurso del derecho o en el derecho que comodiscurso sobre el derecho, en el sentido de exterior a él. Elinstrumental analítico mismo sería aquí corresponsable de laconfiguración de lo analizado, y se haría posible así una ciertalectura « ideológica » de la tesis de Hart, como ya apuntara Tarellohace un par de décadas 41.
Permítaseme al reto una comparación quizá demasiado simplista, pero creo que illustrativa. Quien estudia el folklore de un pueblo puede ser alguien que no cultiva o practica ese folklore, que, por ejemplo, no interpreta o baila sus ritmos. Pero su aporta- distintas maneras de concebir laproducción del derecho, y el de- ción, si es conocida en ese pueblo y no es absolutamente desenfocada o carente de toda relación con la realidad, influirá sin duda en ese mismo folklore, bien haciéndolo variar de algún modo (por ejemplo para adecuarse mejor a sus orígenes históricos, o a su práctica antigua, o para introducir nuevas variaciones adecuadas a nuevos instrumentos o lugares, etc., etc.) o bien legitimando y fundamentando los caracteres de su cultivo actual.
Podrá quizá el antropólogo reivindicar su exterioridad respecto del folklore o el derecho de una cultura primitiva, pero difícil- ciologia del Diritto, 1/1974, pp.
mente estará en la misma situación quien estudia hoy la danza tradicional vasca o quien averigua el componente clasista o no de la administración de justicia. Es difícil que el teórico pueda situarse en esa condición de outsider que MacCormick ejemplificacon los liliputienses que contemplan el reloj de Gulliver 42. Entreotras cosas, porque los liliputienses no pueden hablar deeloj »,en tanto que Gulliver proviene de una civilización que ha creado elinstrumental conceptual, lingüístico, para hablar no sólo derelojes, sino incluso para entender de uno u otro modo el tiempo(aquí podríamos remitirnos a la obra de Norbert Elias que cité alprincipio). El punto de vista de los liliputienses es externo, pero noen sí mismo, sino únicamente desde nuestro punto de vistainterno, por la sencilla razón que nosotros (es decir, los miembrosde la civilización de la que Gulliver proviene) podemos hablar de 42. N. MacCormick, Legal Rea-soning and Legal Theory, Ox- reloj, y ellos no, pues sólo el uso lingüístico le da al reloj su Y si nos referimos al juego de ajedrez como ejemplo, tal como lo mencionan Hart o MacCormick, tendríamos que sólo contempla- rá los movimientos de dicho juego como simple hábito sin carga normativa ninguna, quien no llame a eso ajedrez, pues para no estar implicado en y con estructuras normativas no basta hacer abstracción analítica de ellas 43, sino que se precisa ser realmente ajeno a ellas. Más allá de aha división entre ambos puntos de examina, pero sin perder de vis-ta esa función normativa que las vista o la opción por el trabajo sobre el derecho desde la perspectiva externa, puede entenderse como uno de los modos de actuación interna en el derecho, como uno de los resortes de van de Kerchove, op. cit., pp. 75 creación y recreación de lo que en la sociedad se entienda y se ss). Por su parte, el punto devista « herméutico moderado » a aplique como derecho 44, sin que, por supuesto, implique esto nada de acusación deplicidad pecaminosa, máxime cuando la conciencia de ello conlleva la asunción de la cota correspondiente nick, L. Lindhal (eds.), Theory of Y todo lo anterior afectará también al modo de concebir la sociología del derecho y su ubicación epistemológica. Bajo este enfoque tendríamos, recogiendo la famosa distinción, que gran parte de lo que se presenta como sociología del derecho sería tuídos por los propios miem-bros de la comunidad jurídica sociología en el derecho. Para ello, naturalmente, hemos cambiado en buena medida el criterio habitual de referencia. Lo determi- nante aquí no sería la intención o la ubicación dentro de un sentido y de constitución y re-creación de « objetos » que no son naturales, sino« culturales » (normas, institu- 44. Arnaud ha resaltado del modo más contundente lo que de mistificación puede contenerse en el empleo de la distinción interno/externo al hablar del derecho, mostrando, por un lado, con la imagen ilustrativa de la banda de Moebius, la inter- cambiabiliad y mutua convertibilidad de ambas perspectivas y, por otro, lo que su- pone de toma de partido tanto por una determinada opción epistemológica respec- to del componente cientifíco en el estudio del derecho, como por una determinada idea (en la línea de Kelsen o Hart) de la autonomía del derecho respecto de las de- más disciplinas o ciencias sociales (A. J. Arnaud, « La valeur heuristique de la dis- tinction interne/externe comme grande dichotomie pour la connaissance du droit: éléments d'une demystification », en Droit et Société, 2/1986, pp. 139-141.
esquema meramente analítico 45, sino la función de las teorías e investigaciones, su grado de imbción con su mismo objeto. Y el sociólogo del derecho, mejor que vivir atrapado en esa dualidad interior/exterior, podría partir de la autopercepción de la socio-logía del derecho como parte exterior del interior del discursojurídico, si se me disculpa el trabalenguas. Y ello conllevaría,además, una importante consecuencia epistemológica y metodoló-gica : la sociología del derecho tendría que autoanalizarse comoparte de su análisis de lo jurídico. Y estaría justificada así unasociología jurídica que tuviera como una de sus dimensiones elestudio no sólo de los condicionamientos sociales del derecho,sino incluso de los condicionamientos « juridicos » de la propiateoría social que se fija en el derecho, en cuanto teoría copartícipeen la producción de su objeto. Parte de la sociología del derechosería, pues, la sociología de las teorías del derecho 46, incluídas lassociológicas.
45. Como dice Ferrari, « cuandodistinguimos entre sociología del derecho y jurisprudencia-ciencia del derecho, en realidad no expresamos más que un pro-pósito o un deseo, o una utopía necesaria: la jurisprudencia no« es » prescriptiva, más bien « debe » tratar de serlo. La so-ciología no « es » descriptiva, más bien « debe » tratar de ser-lo. Puesto que entre las dos dis- ciplinas no se aprecia una dife-rencia, debemos tratar de inven- tarla, de construirla artificial-mente » (V. Ferrari, « Argomenti per una giurisprudenza selvag-gia », en Sociologia del Diritto,13/1986, p. 33).
46. Ya Commaille y Perrin han destacado la necesidad de que lasociología del derecho tenga una dimensión de « sociología de ladogmática jurídica » (J. Com- maille, J. F. Perrin, « Le modèleJanus de la sociologie du droit », en Droit et Société, 1/1985, pp.
100 ss.)

Source: http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/pdf/ds20-21/ds020021-05.pdf