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FORNECIMENTO GRATUITO
DE MEDICAMENTOS NO BRASIL:
CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA
GRATUITOUS MEDICINE’S
CATERING AT BRASIL:
CONSTITUCIONAL AND DEMOCRACY
Giseli Valezi Raymundo*
O número de demandas judiciais por meio das quais se requer o forneci-mento gratuito de medicamentos cresce cada vez mais, e o Poder Judiciário reiteradamente tem proferido decisões sobre o tema. A relevância e a per-tinência da questão tomaram proporções signifi cativas, motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal designou a realização de audiência pública para debater a assistência à saúde no Brasil, dentro do que se inclui a assistência farmacêutica. O presente trabalho, à luz das teorias que tratam do consti-tucionalismo e da democracia, agregando a elas o estudo sobre o diagnós-tico do problema, da natureza jurídica do acesso a medicamentos, tem como objetivo apresentar refl exões que possam contribuir com o debate. Palavras -chave: Medicamentos; Constitucionalismo; Democracia.
ABSTRACT
The number of claims which the plead envolves gratuitous medicine’s catering is increasing more and more and the Judiciary has been deciding it. The importance and relevance of the theme are meaningful, the reason why the Supreme Court determined the ralization of an open court to discuss the health assistence at Brasil, including pharmaceutical assistance. This article, through the constitucional and democracy theories, joing to them the study about the reality of the question, juridical nature of the right of medicine`s access, has the goal to contribute with the debate extant. Keywords: Medicines; Constitucional; Democracy.
Mestre em Direito Econômico e Social pela PUCPR. Correspondência para/Correspondence to: Rua Mariano Torres, 435, ap. 82, 80060 -120, Curitiba-PR. E -mail: [email protected].
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 INTRODUÇÃO
Inúmeros brasileiros necessitam de assistência à saúde o que implica, inevi- tavelmente, a prescrição de medicamentos como parte de seu tratamento. Essa realidade, somada ao alto custo dos fármacos, especialmente no contex- to das pessoas com baixo poder aquisitivo no Brasil, fomenta a demanda perante o Sistema Único de Saúde (SUS), a fi m de que esses sejam obtidos sem qualquer custo a ser pago diretamente.
Em não sendo disponibilizados gratuitamente, resta aos enfermos a procura pelo Poder Judiciário, fato que originou o atual debate acerca do acesso a medi-camentos, tendo em vista que o número de pedidos ajuizados cresce com grande velocidade e de forma preocupante.
Essa preocupação já chegou ao Supremo Tribunal Federal, que designou a realização de audiência pública para debater a assistência à saúde no Brasil, estan-do incluída no debate a assistência farmacêutica.
Considerando tais dados, o presente artigo tem por objetivo lançar refl exões a respeito do tema sob a perspectiva do constitucionalismo e da democracia, iniciando -se por um diagnóstico do problema em estudo, especifi cando, inclusi-ve, qual a natureza jurídica do direito ao acesso a medicamentos.
Após, será analisada a estruturação da assistência farmacêutica no Brasil, especifi cando -se a política pública pertinente, dando ciência ao leitor de como os medicamentos são registrados no respectivo órgão sanitário (Anvisa) e de que forma passam a fazer parte das listas do SUS. A análise jurídica propriamente dita da questão terá início por meio da iden- tifi cação da natureza jurídica do direito ao acesso a medicamentos, seguida de considerações sobre o constitucionalismo, a democracia e sua relação com o for-necimento de medicamentos, para ao fi nal do trabalho serem lançados elementos que possam agregar mais fundamentos para enriquecer o debate.
DIAGNÓSTICO DA PROBLEMÁTICA PERTINENTE AOS MEDICAMENTOS
Antes da análise teórico -jurídica, relativa ao fornecimento gratuito de medi- camentos, é preciso identifi car o que compreende a problemática atual pertinen-te ao tema.
A identifi cação pretendida deve partir de dado fático notório, qual seja, o de que as demandas judiciais visando à obtenção gratuita de medicamentos não param de crescer1. “Ações judiciais para a aquisição de medicamentos consumiram R$ 52 milhões do Ministério da Saúde em 2008, o triplo do valor gasto em 2007, revela o levantamento do governo federal. Em três anos, o aumento dos custos com a judicialização foi de quase 2.000%” (COLLUCI, C. Triplicam Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
Essa informação deve ser interpretada por meio da refl exão sobre qual(is) seria(m) a(s) causa(s) desse fenômeno, uma vez que a judicialização de qualquer problema sempre deve ter justifi cativa, à luz da perspectiva jurídica.
Se há cidadãos buscando a tutela jurisdicional para obter gratuitamente os medicamentos, sem dúvida a forma pela qual o Estado vem prestando assistência farmacêutica não os está atendendo positivamente por algum(ns) motivos(s).
A verifi cação desse(s) motivo(s) deve ser buscada por meio da compreensão acerca do modo como está estruturada a política pública brasileira responsável pela distribuição de medicamentos à população.
Também faz parte do diagnóstico ora explicitado a informação de que o estu- do do tema é extremamente importante e pertinente no atual momento histórico.
Essa constatação encontra respaldo no fato de que o Supremo Tribunal Fe- deral colocou em pauta a realização de audiência pública no fi nal do mês de abril e começo do mês de maio do presente ano, para discutir temas relativos à assis-tência à saúde no Brasil, entre eles, a assistência farmacêutica2.
Assim, tendo em vista o alcance e a proporção que a questão tomou, é pre- ciso analisar como se desenvolve a política pública brasileira de fornecimento não oneroso de fármacos ao cidadão e quais as consequências atuais dessa política, para poder compreendê -la do modo mais imparcial possível.
Em razão da constatação da efi ciência ou não da política pública farmacêu- tica, e o que decorre disso, será possível proceder à adequada análise teórico -jurídica a respeito do fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil, sob a perspectiva do constitucionalismo e da democracia. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA NO BRASIL E POLÍTICA PÚBLICA
O início dos debates sobre o acesso a medicamentos, constitucionalismo e democracia no Brasil é a ciência da forma pela qual se desenvolve a política pú-blica de assistência farmacêutica no país.
as ações judiciais para obter medicamentos. Folha de S.Paulo, São Paulo, Folha Saúde, Caderno 7, p. 13, 9 jan. 2009).
A necessidade da realização da referida audiência advém nos inúmeros casos pendentes de julga-mento e que para serem decididos precisam que os ministros tenham maior conhecimento sobre como se desenvolvem aspectos relacionados à assistência à saúde no país, fazendo parte dela a assistência farmacêutica. Os temas elencados são: 1) Responsabilidade dos entes da federação em matéria de direito à saúde; 2) Obrigação do Estado de fornecer prestação de saúde prescrita por médico não pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública; 3) Obrigação do Estado de custear prestações de saúde não abrangidas pelas políticas públicas existentes; 4) Obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na Anvisa ou não aconselhados pelos Protocolos Clí-nicos do SUS; 5) Obrigação do Estado de fornecer medicamento não licitado e não previsto nas listas do SUS; 6) Fraudes ao Sistema Único de Saúde (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/AudienciaSaude.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2007).
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Para que um fármaco passe a ser fornecido gratuitamente pelo Sistema Úni- co de Saúde (SUS) é preciso que determinados procedimentos sejam seguidos.
Primeiro, é necessário que se apresente à agência de regulação do setor no Brasil, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), um número mínimo de estudos nos quais constem a molécula, nome fantasia, doses, quantidade e quais indivíduos foram objeto dos testes, entre outros dados.
A análise feita pela Anvisa demonstrará se o produto é seguro e efi caz. Cabe destacar que a segurança e efi cácia são conceitos que dizem respeito apenas às condições em que foram feitas as pesquisas e ao grupo de pessoas que delas par-ticipou, e não a toda a coletividade, não a todos os potenciais consumidores do novo produto desenvolvido.
Devido ao alto custo para a elaboração dos referidos estudos, na prática a in dústria farmacêutica é responsável pela maioria dos pedidos de registro de fár-macos feitos à Anvisa, em que pese outros interessados, como entidades médicas, possam apresentar o resultado de suas pesquisas para fi ns de registro.
Ultrapassada a etapa registral, quaisquer interessados, dentro de toda a comu- nidade, bem como o Estado, por iniciativa própria, podem encaminhar à Comis-são para a Incorporação de Tecnologia (Citec) do Ministério da Saúde pedido para que a substância3 registrada seja incluída nas listas do SUS, de acordo com o procedimento previsto na Portaria n. 2.587/2008.
A Citec tem membros permanentes e temporários, convocados ad hoc em virtude da necessidade de pareceres especializadíssimos, mas todos isentos quan-to aos interesses adversos, pois se tenta manter a maior imparcialidade possível quanto à escolha das substâncias que serão disponibilizadas. Os pedidos serão analisados de acordo com critérios diferentes dos da Anvi- sa, posto que, ao integrarem as listas do SUS, os fármacos não mais estarão restri-tos ao grupo de pessoas que participou dos testes para a comercialização, mas, sim, à coletividade que deles fará uso, do que decorre grande responsabilidade do ente estatal quanto à defi nição da assistência farmacêutica à população. Assim, o Ministério da Saúde, por meio da Citec, utiliza critérios com co- notação diversa das da Anvisa para permitir inclusão de substâncias nas listas públicas, quais sejam, efetividade (substância que está apta a proporcionar re-sultados positivos em toda a população, não em um grupo testado especifi ca-mente) em vez de efi cácia, pertinência para o SUS, custo, segurança (também Utiliza -se o termo “substância” em vez de “medicamento” porque são incluídos nas listas para a distribuição gratuita os nomes das substâncias que farão parte do princípio ativo, a fi m de am-pliar a possibilidade de escolhas de fármacos para o tratamento dos enfermos, por exemplo, em processos licitatórios.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
considerada em relação à coletividade, não a um grupo específi co de testes), relação custo X benefício.
Por esse motivo não existe vinculação entre o registro na Anvisa e a inclusão na lista para fornecimento gratuito, ou seja, há milhares de possibilidades de tratamento ambulatorial, em que o paciente recebe o medicamento e se trata em casa, não disponibilizadas pelo SUS.
Além disso, por mais que haja previsão normativa para que a Citec leve a efeito suas análises da melhor forma possível, obedecendo a procedimento pre-viamente estipulado (Portaria n. 2.587/2008), constata -se que nem todos os inte-ressados têm condições técnicas e fi nanceiras para fazer requerimentos não apenas o registro na Anvisa, mas também no Ministério da Saúde, o que compromete subs-tancialmente a abrangência de tratamentos no Brasil.
Isso porque as iniciativas para inserir novas formas de tratamento acabam por fi car restritas ao interesse da indústria farmacêutica e ao eventual interesse estatal em disponibilizar novas drogas para tratamento. Não bastasse isso, o processo para a inclusão de substâncias nas listas do SUS é extremamente burocrático e a demora para sua fi nalização pode se estender demasiadamente, a ponto de deixar essas listas desatualizadas.
Acrescente -se, ainda, que o custo é um dos critérios avaliados pela Citec para incluir ou não princípios ativos nas listas públicas, do que se imagina a tendência a que não ocorra, exceto em casos extremos, preferência aos fármacos mais caros ou que esses sejam disponibilizados apenas para uma espécie de patologia, ainda que possam ser prescritos para outras enfermidades.
A síntese da política pública relativa à assistência farmacêutica apresentada há pouco demonstra que a efetivação do direito ao acesso a medicamentos resta seriamente comprometida, já que as demandas sociais e concretas para tratamen-to têm acentuadamente maior probabilidade de fi carem de fora do cenário ofi cial de registro de produtos e inclusão nas listas do SUS.
Não é sem razão, portanto, que crescem consideravelmente as demandas judiciais cujo pedido diz respeito ao fornecimento de medicamentos não incluídos nas listas ofi ciais ou não registrados na Anvisa.
Para se ter a exata dimensão do que signifi ca na prática haver política públi- ca tão restritiva e, por isso, inefi ciente, é preciso conhecer pelo menos um exemplo concreto. Há atos normativos estatais que determinam que o medicamento será for- necido para determinada(s) patologia(s), sendo essas identifi cadas de acordo com códigos (letras acompanhadas de números) presentes na “CID –10”, que corres-ponde à Classifi cação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde). Ex.: CID -10 F 20 equivale à Esquizofrenia.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Assim, qualquer interessado pode ter acesso a tais atos normativos, uma vez que são públicos e em sua maioria disponíveis na internet, a fi m de verifi car qual a efetiva amplitude de cobertura farmacêutica vigente no país. Dentre eles, destaca -se a Portaria n. 2.577, de 27 de outubro de 2006, respon- sável pelo rol dos medicamentos excepcionais4 fornecidos pelo Ministério da Saúde. Nela, um dos melhores medicamentos para tratamento na área de saúde men- tal, o Seroquel, cujo princípio ativo denomina -se quetiapina, por se tratar de medi-camento excepcional de altíssimo custo, tem seu fornecimento gratuito previsto na referida Portaria apenas para a CID -10: F 20 Esquizofrenia; F 20.0 Esquizofrenia paranoide; F 20.1 Esquizofrenia hebefrênica; F 20.2 Esquizofrenia catatônica; F 20.3 Esquizofrenia indiferenciada; F 20.4 Depressão pós -esquizofrênica; F 20.5 Esquizo-frenia residual; F 20.6 Esquizofrenia simples; F 20.8 Esquizofrenia hebefrênica.
Ocorre que a bula do referido fármaco prevê expressamente que esse também pode ser utilizado para o tratamento da patologia pertinente ao transtorno bipo-lar (humor)5. Isso signifi ca que estão privados de tratamento gratuito, e com fármaco de altíssima qualidade, pacientes cujas patologias são: esquizofrenia não especifi cada (F 20.8), transtorno afetivo bipolar, episódio atual hipomaníaco (F 31.0), transtor-no afetivo bipolar, episódio atual maníaco sem sintomas psicóticos (F 31.1), trans-torno afetivo bipolar, episódio atual maníaco com sintomas psicóticos (F 32.2), transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo leve ou moderado (F 31.3), transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos (F 31.4), transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos (F 31.5), transtorno afetivo bipolar, episódio atual misto (F 31.6), trans-torno afetivo bipolar, atualmente em remissão (F 31.7), outros transtornos afetivos bipolares (F 31.8) e transtorno afetivo bipolar não especifi cado (F 31.9)6.
São medicamentos de custo unitário elevado, segundo informação que consta do próprio site do Ministério da Saúde (Disponível em: <http//: www.saude.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2009).
“1. COMO ESTE MEDICAMENTO FUNCIONA? SEROQUEL pertence a um grupo de medica-mentos chamado antipsicóticos, os quais melhoram os sintomas de alguns tipos de transtornos mentais, tais como, alucinações (por exemplo, ouvir vozes que não estão presentes), ter pensa-mentos estranhos e assustadores, mudanças no comportamento, sensação de estar sozinho e con-fuso. SEROQUEL também pode ser usado para o tratamento de pessoas com um transtorno que afeta o humor, ou seja, quando elas se sentem eufóricas ou excitadas. Pessoas nestas condições, dormem menos que o usual, são mais falantes e têm pensamento e ideias rápidas. Elas também podem se sentir extremamente irritadas. 2. POR QUE ESTE MEDICAMENTO FOI INDICADO? SEROQUEL está indicado para o tratamento de esquizofrenia (.). SEROQUEL também pode ser usado para o tra-tamento de pessoas com um transtorno que afeta o humor, ou seja, quando elas estão eufóricas ou excitadas. Pessoas nestas condições, dormem menos que o usual, são mais falantes e têm pensamento e ideias rápidas. Elas também podem se sentir extremamente irritadas” (grifos).
O mesmo ocorre com o medicamento Lamitor, cujo princípio ativo é a lamotrigina. Por ser me-dicamento excepcional e de custo considerável para os padrões brasileiros, tem seu fornecimento Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
Não bastasse isso, é importante enfatizar que as listas do SUS, além de não apresentarem cobertura efi ciente, conforme já demonstrado, estão inevitavelmen-te desatualizadas, permanecendo por muito tempo sem a inclusão de drogas no-vas e mais efi cazes.
Sobre a desatualização dos protocolos clínicos, é exemplo a nova fórmula do medicamento Seroquel, lançada há alguns meses em sua versão Seroquel XRO, que possui maior efi cácia devido ao fato de agir no sistema nervoso por 24 horas, não apenas 12 horas como seu antecessor. Para pacientes com problemas no sistema nervoso, como os doentes mentais, a ação medicamentosa prolongada tem bene-fícios imensuráveis, já que podem fi car permanentemente sem os sintomas da doença, com proteção integral durante o dia e a noite. Uma explicação possível para a desatualização constatada pode ser o preço do referido medicamento, que tem alto custo.
Os exemplos dados indicam que a atual política pública brasileira farmacêu- tica sequer presta assistência mínima e o mais básica possível ao cidadão, contra-riando prescrições médicas compatíveis com o que consta, por exemplo, da bula de determinado medicamento.
Caso o enfermo não tenha recursos fi nanceiros para comprar o medicamen- to de que precisa para preservar sua vida, ou fi cará sem tratamento algum, espe-rando a morte, ou será submetido a tratamento na rede pública com a utilização de, em tese, outros fámarcos que também possam ter efi cácia no tratamento da doença de que o paciente é portador.
Esse é um dos fundamentos reiteradamente sustentados pelos órgãos governa- mentais em demandas judiciais para se negarem a fornecer o medicamento pleitea-do, mas essa tese não deve prevalecer. Para a cura ou controle de determinadas enfermidades, não se pode admitir essa espécie de substituição.
O tratamento a ser conferido às doenças mentais, por exemplo, demonstra de modo irrefutável a consistência do argumentos defendidos neste artigo. A doença mental decorre de desequilíbrios nas trocas químicas havidas entre as células do sistema nervoso, os neurônios. É por meio dessas trocas que os seres humanos falam, andam e experimentam várias espécies de sentimentos.
Se houver qualquer falha na transmissão das substâncias indispensáveis ao bom funcionamento do sistema nervoso, ou porque não são por ele produzidas, garantido pelo Portaria n. 2.577/2006 apenas para algumas espécies de epilepsia, quando, na verdade, tem uso possível para diversos transtornos mentais, funcionando como estabilizador de humor. Pacientes com transtorno mental, entretanto, não o recebem gratuitamente. Registre -se, por oportuno, que diversos outros anticonvulsionantes são ótimos estabilizadores de humor, auxiliando de modo signifi cativo no controle de transtornos mentais. Os pacientes que deles precisam, e que são milhares de pessoas, contudo, não têm acesso a eles gratuitamente, o que pode comprometer de modo signifi cativo seu quadro clínico. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 ou porque são produzidas em quantidade inferior ou superior ao desejável ou porque, ainda, os receptores neurais dos neurônios não as recepcionam, uma das consequências é o desenvolvimento da doença mental7.
E ainda que não exista cura conhecida na medicina, existe a possibilidade de controle por meio da ingestão de medicamentos. O tratamento apenas apresenta resultados satisfatórios na hipótese em que o psiquiatra consegue prescrever o medicamento, ou a combinação deles, que possa suprir o defeito químico mani-festado pelo sistema nervoso que apresenta defeito genético. Uma vez alcançado o equilíbrio químico indispensável ao bem -estar do paciente, para que ele possa viver com dignidade, convivendo pacifi camente em sociedade, se a combinação química for modifi cada corresponderá à total falta de tratamento. Assim, para pacientes psiquiátricos, por exemplo, não existe(m) medica men- to(s) similar(es), que possa(m) ter exatamente a mesma efi cácia, ou seja, não há como acatar a tese estatal segundo a qual poderá haver tratamento substitutivo: ou se utiliza(m) o(s) remédio(s) que obtive(ram) êxito, ou não se estará tratando verdadeiramente o paciente.
Doenças psiquiátricas são um bom exemplo, mas não são exceção, pois há milhares de outras enfermidades cujo tratamento não pode ser modifi cado, sob pena de se estar submetendo esses pacientes a tratamento desumano ou degra-dante, bem como a risco de vida, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (art. 15 do CC).
Por meio das noções postas, extrai -se a explicação para a escolha dos temas a serem debatidos em audiência pública no Supremo Tribunal Federal, fato que merece atenção e será apresentado neste trabalho à luz do arcabouço teórico per-tinente ao constitucionalismo e à democracia. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AO FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS
A fi m de viabilizar o estudo do tema aqui proposto, acesso a medicamentos, constitucionalismo e democracia, deve -se partir da defi nição a respeito da natu-reza jurídica que o permeia, uma vez que disso decorrerá o regime jurídico a ser buscado pelo estudioso do tema. Sobre a questão, cabe relembrar que a Constituição de 1988 simboliza a ruptura com o regime militar, cuja característica autoritária impedia a proteção A predisposição genética que desencadeará a doença mental pode receber a contribuição de fato-res externos, fazendo com que a doença se manifeste ou se agrave às vezes precocemente, tais como, o uso de drogas, o uso de álcool e o estresse. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
dos direitos fundamentais no Brasil. Assim, seu texto fez renascer a dignidade da pessoa humana enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da CR/88).
O resgate da perspectiva da dignidade deve fazer parte e conduzir à interpre- tação decorrente do texto constitucional e demais atos normativos que compõem o ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de negar -se a natureza democrática do Estado de Direito e de se fomentar a existência de inconstitucionalidades.
São objetivos da República Federativa do Brasil a construção de sociedade jus- ta e solidária e a promoção do bem de todos (art. 3º, I e IV, da CR/88), da mesma forma que seu preâmbulo deixa claro que o Estado Democrático destina -se a assegurar, por exemplo, o exercício dos direitos sociais, individuais, o bem -estar, a justiça e a igualdade. Não é sem razão, portanto, que o atual texto constitucional auxilia, de forma inquestionável, a proteção dos direitos e garantias fundamentais, fazendo com que fi gurem dentre as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, I, da CR/88)8, bem como que façam parte, dos direitos fundamentais, os direitos sociais9. No que diz respeito ao acesso a medicamentos, esse direito está previsto no art. 6º da CR/88, uma vez que decorre do reconhecimento do direito social à saú-de, ou seja, a ele se aplicam as mesmas regras válidas para os direitos fundamentais, inclusive a de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, da CR/88). As refl exões até então postas sobre o direito à saúde serão o fi o condutor para o prosseguimento deste trabalho, uma vez que é preciso partir de referencial teó-rico sólido, a fi m de que as conclusões exaradas no corpo do presente artigo tenham fundamento jurídico, já que o tema facilmente pode despertar reações emocionais arbitrárias. Esses aspectos são defendidos com base nas noções de indivisibilidade e universalidade dos direi-tos humanos. “No que concerne ao processo de elaboração da Constituição de 1988, há que se fazer referência, por sua umbilical vinculação com a formatação do catálogo dos direitos fundamentais na nova ordem constitucional, à circunstância de que esta foi resultado de amplo processo de discussão oportunizado com redemocratização do País após mais de vinte anos de ditadura militar. (.). Três características consensualmente atribuídas à Constituição de 1988 podem ser consideradas (ao menos em parte) como extensivas ao título dos direitos fundamentais, nomeadamente seu caráter analítico, seu pluralismo e seu forte cunho programático e dirigente. (.). O pluralismo da Constituição advém basicamente do seu caráter marcadamente compromissário (.), já que o Constituinte, nas redação fi nal dada ao texto, optou por acolher e conciliar posições e reivindica-ções nem sempre afi nadas entre si, resultantes das fortes pressões políticas exercidas pelas diver-sas tendências envolvidas no processo constituinte. Também a marca do pluralismo se aplica ao título dos direitos fundamentais, do que dá conta a reunião de dispositivos reconhecendo uma grande gama de direitos sociais, ao lado dos clássicos, e de diversos novos direitos de liberdade, direitos políticos, etc.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A efi cácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Por-to Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 73 -75). Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
O tema em debate diz respeito ao direito à saúde, direito fundamental e que por sua natureza inclui -se no debate pertinente à efi cácia dos direitos fundamen-tais. Por esse motivo faz -se necessário o estudo do constitucionalismo10 brasileiro quanto ao aspecto da efetividade das normas constitucionais.
As refl exões sobre a questão são inúmeras e diversas teses já chegaram aos tribunais pátrios, incluindo o Supremo Tribunal Federal. Nessa Corte, o direito constitucional à saúde ganhou espaço quanto à efetividade, havendo julgados que permitem a distribuição gratuita de medicamentos pelo Poder Público11.
Tendo em vista tais constatações, emerge a necessidade de refl exão sobre se há justifi cativa teórica para que o Poder Judiciário possa decidir sobre temas que envolvam políticas públicas e medidas legislativas que não foram implementadas na esfera política, devido à inércia dos Poderes Executivo e Legislativo.
Nessa seara, os debates se consolidam em torno de teses que representam obstáculo à efetivação do direito à saúde; esse é o ponto em razão do qual se aper-feiçoam as diversas teses jurídicas.
Pela limitação de páginas deste trabalho, própria de qualquer artigo, serão analisados apenas as principais objeções à concretização do direito à saúde, quais sejam, restrições orçamentárias (reserva do possível), dimensão coletiva desse O conceito de constitucionalismo adotado no presente trabalho dá -se em sentido estrito, explica-do do seguinte modo: “(.) é a técnica jurídica da tutela das liberdades, surgida nos fi ns do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direi-tos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbí-trio. (.) Com efeito, o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas, as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos di-reitos e garantias fundamentais. O marco do seu apogeu foi o fi m do século XVIII, em oposição ao absolutismo, pelo contrário, defendia a divisão de poder. (.) Tal enunciado consistiu numa arma do liberalismo contra o absolutismo, caracterizado pela fusão do monarca com o Estado. A doutrina liberal encontrou, dessa forma, uma saída para eliminar os abusos, as arbitrariedades, o desrespeito aos direitos fundamentais dos cidadãos, cometidos pela realeza. Portanto, como téc-nica jurídica de tutela das liberdades, o constitucionalismo foi um movimento criado para assegu-rar as prerrogativas inalienáveis do ser humano, permitindo ao povo exercer seus direitos fun-damentais, previstos na constituição. O constitucionalismo é uma técnica jurídica de tutela das liberdades, porquanto engloba um conjunto de normas, instituições e princípios constitucionais positivos, depositados em constituições escritas, a exemplo do direito à vida, à igualdade, à dig-nidade, ao devido processo legal, e tantos outros vetores relacionados à mecânica dos direitos humanos fundamentais” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Pau-lo: Saraiva, 2009. p. 11 -13).
11 Alguns julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, em prol do fornecimento de medi- camentos: RE 195192 – Rel. Ministro Marco Aurélio – j. 22.02.2009; RE 271.286 – AGR – Rel. Celso de Mello – j. 12.12.2006; RE 393175 – Rel. Celso de Mello. j. 12.12.2006; AGRRE 238328 – Rel. Min. Marco Aurélio – j. 16.11.1999; e AGRRE 255627 – Rel. Min. Nelson Jobim – j. 23.02.2001.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
direito (direito de todos X direito de um único indivíduo), efi ciência das políticas públicas existentes (listas do SUS) e ativismo judicial/separação de poderes/legi-timação do Poder Judiciário para proferir decisões que interfi ram de algum modo na atuação política dos Poderes Executivo e Legislativo.
O último aspecto levantado, devido à densidade teórica que o permeia, ati- vismo judicial/separação de poderes/legitimação do Poder Judiciário, será objeto de análise em tópico específi co, ao passo que os demais a partir desse momento serão apreciados.
Sobre as restrições orçamentárias para a concretização do direito à saúde, Ingo Wolfgang Sarlet12 explica que todos os direitos fundamentais podem impli-car custo de algum modo, não estando restrita aos direitos sociais. Comumente, segundo o autor, há referência à questão sob o título “reserva do possível”, expressão com origem na Alemanha, na década de 1970, cujos as-pectos teóricos foram recepcionados e desenvolvidos na esfera de julgamentos do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
Para ele, a realidade pertinente à reserva do possível compreende três aspec- tos centrais: disponibilidade fática de recursos para a efetivação de direitos, dis-ponibilidade jurídica de recursos materiais e humanos e proporcionalidade e ra-zoabilidade da prestação13.
Ao refl etir acerca das consequências da aplicabilidade da “reserva do possível” na seara das prestações de saúde, Ingo conclui que, se estiver pelo menos presente o debate sobre o mínimo existencial, o direito pleiteado é judicialmente exigível, posto que devem prevalecer a vida e a dignidade da pessoa humana.
Em se tratando do fornecimento gratuito de medicamentos, a decisão que permitirá ou não a disponibilização desses fará a escolha entre a vida e a morte de 12 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição Federal de 1988: re- sistências à sua efi cácia e efetividade. In: VIEIRA, José Ribas (Coord.). 20 anos da Constituição cidadã de 1988: efetivação ou impasse constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 291 -318.
acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações ma- teriais estaria sob a reserva das capacidades fi nanceiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações fi nanciadas pelos cofres públicos. (.) Tais noções fo-ram acolhidas e desenvolvidas na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alema-nha, que, desde o paradigmático caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao en sino superior, fi rmou entendimento no sentido de que a prestação reclamada deve correspon-der àquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Com efeito, mesmo dispon-do o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Assim, poder -se -ia sustentar que não haveria como impor ao Estado a prestação de assistência social a alguém que efetivamente não faça jus ao benefício, por dispor, ele próprio, de recursos sufi cientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao razoável também depende – de acordo com a decisão referida e boa parte da doutrina alemã – da ponderação por parte do legislador” (SARLET, 2008, p. 308).
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 um paciente, do que se depreende, nesse caso específi co, estar presente o mínimo existencial, ou seja, não há possibilidade de o Estado invocar a “reserva do possí-vel” para se esquivar de sua responsabilidade.
Além disso, deve -se destacar que a realidade político -social alemã não se compatibiliza com a brasileira, constatação oportuna e imprescindível à análise das consequências da interpretação do texto de 1988 à luz da teoria da reserva do possível. Julgado da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná traduz a necessidade de cautela quanto a esse aspecto. Seu texto é longo, mas deve ser transcrito em sua integralidade, a fi m de que o leitor compreenda o raciocínio a ser seguido: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGU-RANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMEN-TO DE TRANSTORNO EFETIVO BIPOLAR. AUSÊNCIA DE INTERES-SE DE AGIR. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DEVER DO MUNICÍPIO QUANTO AO FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS. LEGITIMI-DADE PASSIVA DO ESTADO DIANTE DA OCORRÊNCIA DE RES-PONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. VIOLAÇÃO A DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE E À VIDA. OFENSA À UNIVERSALIDADE E À IGUALDADE DO ACESSO AO DIREITO À SAÚDE. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLI-
CABILIDADE. (…) Conjunto probatório sufi ciente para comprovar que a
representada é portadora da patologia Distúrbio Efetivo Bipolar e necessita
da medicação prescrita, ainda que não conste na lista de medicamentos do
programa para a aquisição de medicamentos e pelo fato de os médicos não
serem cadastrados ao SUS, por se tratar de violação a direito constitucional
à saúde e à vida. 4. Inaplicabilidade da Teoria da Reserva do Possível dian-
te da realidade jurídico e social brasileira. (…) Outrossim, vale ressaltar
que não obstante o apelante ter invocado que para a efetivação dos direi-
tos sociais dependeria da disponibilidade de recursos públicos necessários
para sua satisfação, tudo em atenção ao seu limite, chamado de reserva
do possível. 2. Vale acrescer que tal teoria foi desenvolvida na Alemanha,
num contexto jurídico e social diametralmente contrário com a reali-
dade brasileira. Assim, enquanto aquele se insere entre os chamados
países centrais, onde já existe um padrão ótimo de bem -estar social,
este é considerado um país periférico em que as condições oportuniza-
das se fazem de modo desigual dentre sua população. Logo, esta teoria
estrangeira sobre a interpretação dos direitos sociais não pode ser fa-
cilmente aplicada para a realidade brasileira, sem as suas respectivas
adaptações. 3.Nesse passo, com a devida vênia, faz -se mister trazer à
colação o entendimento de Dirley da Cunha Júnior: “Num Estado em que o
povo carece de um padrão mínimo de prestações sociais para sobreviver, onde
pululam cada vez mais cidadãos socialmente excluídos e onde quase meio
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
milhão de crianças são expostas ao trabalho escravo, enquanto seus pais sequer encontram trabalho e permanecem escravos de um sistema que não lhes garante a mínima dignidade, os direitos sociais não podem fi car reféns de condicionamentos do tipo reserva do possível. Não se trata de desconsi-derar que o Direito não tem a capacidade de gerar recursos materiais para sua efetivação. Tampouco negar que apenas se pode buscar algo onde este algo existe. Não é este o caso, pois aquele ‘algo’ existe e sempre existirá, só que não se encontra – este sim, é o caso – devidamente distribuído! Cuida -se, aqui, de se permitir ao Poder Judiciário, na atividade de controle das omis-sões do poder público, determinar uma redistribuição dos recursos públicos existentes, retirando -os de outras áreas (fomento econômico a empresas con-cessionárias ou permissionárias mal administradas; serviço da dívida; mordomias no tratamento de certas autoridades políticas, como jatinhos, festas pomposas, comitivas desnecessárias em viagens internacionais, paga-mento de diárias excessivas; gastos em publicidade, etc.) para destiná -los ao atendimento das necessidades vitais do homem, dotando -o das condições mínimas de existência. 4. Nesse contexto, impende destacar o entendimento do insigne Ministro Celso de Mello, a propósito do julgamento ADPF n. 45, que incidentalmente reconheceu a possibilidade do controle judicial de po-líticas públicas diante da inércia de órgãos de direção política frente aos deveres constitucionais quanto à respectiva implementação: ‘É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de for- mular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atri-buir -se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político -jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a efi cácia e a integridade de direi-tos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. (.).Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidu-ra em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo -a, a efi cácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decor-rência causal de uma injustifi cável inércia estatal ou de um abusivo compor-tamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justifi car -se -á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 um imperativo ético -jurídico –, a possibilidade de intervenção do Poder Ju-diciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.” (…). Note -se que o despre-zo dos entes públicos quanto ao fornecimento regular e gratuito dos medicamentos afronta diametralmente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, obrigando a impetrante a assistir o agrava-mento de seu quadro clínico, além de ter que suportar a enfermidade já existente (…). (grifos)14 Outro óbice colocado à efetividade do direito à saúde diz respeito ao fato de a saúde ser direito de todos, não se podendo admitir que para tratar um indivíduo doente sejam gastos recursos signifi cativos, o que pode comprometer o tratamen-to de inúmeros outros. Luis Roberto Barroso explica esse contexto: Em 1994, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao negar a concessão de medida cautelar a paciente portador de insufi ciência renal alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judi-ciário imiscuir -se na política de administração pública15.
Essa questão igualmente não pode ser analisada sem que se considerem os contextos social e político brasileiros, posto que o direito não se faz só com o tex-to positivo, mas com contextualização da realidade social em que está inserido. Recentes notícias na esfera política levam ao conhecimento dos cidadãos gastos excessivos e impertinentes à sua fi nalidade com cartões corporativos, pas-sagens aéreas, pagamento bilionário de horas extras no parlamento, aumento corriqueiro de verbas parlamentares, corrupção desenfreada e diminuição grada-tiva, em cada proposta orçamentária, de recursos destinados à saúde.
Esses são apenas alguns dos exemplos possíveis em meio a tantas outras demonstrações de que arrecadação fi nanceira em importe considerável de fato existe no Brasil; a grande questão é a inadequada destinação dos recursos.
14 TJPR – 5ª C.C. – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO n. 440.873 -3 – Apelante: ES- TADO DO PARANÁ e Apelada: EVA PEREIRA DE ASSUNÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. – Rel. JURANDYR REIS JÚNIOR – j. em 22.01.2008. 1 TJPR, ApCvReex 0419799 -9, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Abraham Lincoln Calixto, DJ em 28.09.2007. 2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito cons-titucional e teoria da Constituição, p. 448. 3 KRELL, Andreas J. op. cit. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, p. 1. 4 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional, p. 713. 5 DJ 04.05.2004, p. 12. 6 Ap. Cível e Reexame Necessário n. 0361124 -3, 5ª C.C., Rel. Des. Leonel Cunha, j. em 28.11.2006, DJ 15.12.2006. 7 Ag.I. 0332967 -3, 5ª C.C., Rel. Juiz Convocado Eduardo Sarrão, j. em 13.06.2006, DJ 28.07.2006. 8 DIAZEPAN 5mg, TRYPTANOL 25mg, CINARIZINA 75mg e CIMETIDINA 200mg.
15 BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, for- necimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Interesse Público, v. 9, n. 46, p. 31 -62, nov./dez. 2007. p. 51.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
No que diz respeito ao contexto social, basta que se tenha a percepção de que os mandatos eletivos seguem sendo cumpridos há muitos anos e não há melhoras signifi cativas quanto ao cumprimento de diversos direitos sociais, entre eles, o da saúde.
Não é sem razão que o caos social se instalou no Brasil e é sentido por todos, seja por que meio for: violência, falta de educação de qualidade, ausência de cul-tura, moradia, assistência à saúde, saneamento básico e assim por diante.
Diante desse quadro crítico, somado ao que já se expôs no presente trabalho sobre a forma pela qual se estrutura a política pública brasileira de assistência farmacêutica, o estudioso do direito deve ter perspicácia para compreender que demandas judiciais por meio das quais se requer o fornecimento de medicamen-tos no Brasil refl etem invariavelmente a enorme defi ciência das políticas públicas pertinentes, bem como destinação inadequada de recursos, pois sobra orçamento onde assim não deveria ser. Dessa forma, acatar a tese de que um cidadão brasileiro tenha que fi car sem assistência farmacêutica de qualquer espécie em prol da coletividade signifi ca dar respaldo à continuidade de políticas inefi cientes, que afrontam direitos fundamentais.
Isso porque a imposição judicial de tratamento pode fazer com que o Estado reformule políticas públicas incompatíveis com o interesse público, que demanda atendimento farmacêutico efi ciente.
Além disso, não se pode deixar o cidadão sem assistência, sob pena de o condenar à morte, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que decisões que defi nem se haverá ou não o acesso a medicamentos fazem a di-ferença entre a vida e a morte de uma pessoa.
As próprias características do constitucionalismo adotadas no presente tra- balho, compatíveis com a defesa de direitos, não excepcionam direitos individuais em prol dos coletivos, porque isso signifi caria a não defesa dos referidos direitos. Direitos fundamentais assim o são sempre, nunca excepcionalmente.
Por esse motivo, não se pode acatar argumentos no sentido de que as políti- cas públicas existentes são efi cientes, devendo -se permitir, por exemplo, o forne-cimento de medicamentos não incluídos nas listas do SUS, não registrados na Anisa, alguns deles experimentais, outros sem efi cácia comprovada.
Ora, a prescrição de qualquer medicamento é feita por profi ssional legalmen- te habilitado, do que se depreende que o tratamento prescrito é efi ciente para aquele paciente.
Assim, o fato de ser experimental ou sem registro na Anvisa não implica sus- peição do respectivo fármaco, até pela constatação já feita neste trabalho de que o registro das substâncias medicamentosas no Brasil não é democrático e está restrito à capacidade econômica do interessado, em geral, a lucrativa indústria farmacêutica. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Além disso, cada paciente tem uma necessidade específi ca de tratamento, não se podendo obrigá -lo a submeter -se a tratamento que consta da listas do SUS, mas que a ele é inefi caz. Não existe direito à saúde pela metade: ou ele é integralmen-te garantido ou não se trata de atendimento ao direito à saúde.
Sobre essa temática, seguem importantes refl exões abaixo enunciadas: (.) os rígidos padrões de dispensação adotados pelo Poder Executivo estão afastando, cada vez mais, os cidadãos do seu direito à saúde cons-titucionalmente assegurado. O funcionamento do SUS demonstra que o fornecimento dos medicamentos de alto custo pelo Estado tem sido cada vez mais restringido, controlado e refreado. (.) Mesmo que o pa-ciente seja portador de uma receita emitida por um médico pertencente à rede pública de saúde, não terá deferida a dispensação de um medica-mento, caso este não seja o previsto, nos Protocolos como o indicado para a sua enfermidade. O seu direito de acesso à saúde é negado. Temos assim confi gurada uma fl agrante contradição médicos que participam do SUS prescrevem um tratamento para o seu paciente, por entender ser este o tratamento mais adequado à sua enfermidade. Esta decisão é in-questionável. Mas o paciente não obtém este medicamento caso não haja previsão de aplicação no Protocolo Clínico. (.) Judi cia lizaram -se as políticas públicas de saúde no Brasil. Em razão da infeliz opção feita pelo Poder Executivo brasileiro em limitar o acesso à assistência farmacêuti-ca com base em Portarias, cria -se a necessidade de se resguardar a efeti-vidade do mandamento constitucional judicialmente. A opção dos Protocolos é equivocada. Em um só momento, generaliza -se o tratamen-to médico de milhares de indivíduos que possuem quadros clínicos, peculiaridade físicas, etárias, sociais e comportamentais diferentes. Des-consideram os Protocolos que cada paciente deve ter seu tra tamento prescrito de forma individualizada, já que cada organismo responde de forma única a um mesmo tratamento. A opção pela equação custo/efe-tividade acarretou a escolha pelos Protocolos de medicamentos, que são muitas vezes os mais baratos dentre os existentes, que podem ser pres-critos somente em quantidades insufi cientes, por um período muito curto de tempo16. Quanto ao ativismo judicial/separação de poderes/legitimação do Poder Judiciário para proferir decisões que interfi ram de algum modo na atuação polí-tica dos Poderes Executivo e Legislativo, o próximo tópico tratará com exatidão desse tema.
CARVALHO, Luciana Jordão da Motta Armiliato de. Sobre a política de dispensação de medica-mentos no Brasil: mínimo necessário para a efetivação do direito à saúde. Revista de Direito So-cial, p. 119 -127, jan./mar. 2007. p. 124 e 125.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
DEMOCRACIA E ACESSO A MEDICAMENTOS
No que diz respeito à temática pertinente ao fato de o Poder Judiciário pro- ferir decisões afetas às políticas desenvolvidas pelos outros Poderes, questiona -se constantemente a legitimidade para tanto17.
Os fundamentos utilizados por aqueles que negam a referida legitimidade parte de dois pilares principais: o primeiro com respaldo na teoria da separação de poderes e o outro afeto à falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário para atuar em tais questões. Quanto à separação de poderes, a problemática emerge da constatação se- gundo a qual os intérpretes e aplicadores dos preceitos normativos, por um lado, devem preservar a máxima efetividade possível para os direitos sociais, mas, por outro, não podem ignorar o modelo da separação de poderes adotado no texto constitucional, não sendo aceitável que decidam sobre políticas públicas afetas ao campo decisório dos Poderes Legislativo e Executivo18.
Ocorre que a clássica separação de poderes surgiu em contexto sociopolítico diverso do que enfrenta a sociedade brasileira contemporânea. Não se está no presente momento defendendo a violação desse princípio, mas uma interpretação guiada pela própria ideia de mutação constitucional, a fi m de compatibilizar seu conteúdo com as efetivas necessidades sociais, observe -se: A separação foi historicamente necessária quando o poder pendia entre governantes que buscavam recobrar suas prerrogativas absolutas e pes-soais e o povo que, representado nos parlamentos, intentava dilatar sua esfera de mando e participação na gerência dos negócios públicos. (.) O princípio perdeu pois autoridade, decaiu de vigor e prestígio. Vêmo -lo presente na doutrina e nas Constituições, mas amparado com raro pro-selitismo, constituindo num desses pontos mortos do pensamento polí-tico, incompatíveis com as formas mais adiantadas do progresso demo-crático contemporâneo, quando erroneamente interpretado, conduz a uma separação extrema, rigorosa e absurda (.) Convertido numa técni-ca substancialmente jurídica, o princípio que se empregou contra o ab-solutismo dos reis, o absolutismo dos parlamentos (.) não fi caria defi - 17 “Na mesma medida em que se robustece o protagonismo do Judiciário, crescem e se acirram as posições favoráveis e as contrárias a esse fenômeno. A valorização do ativismo judicial e do cons-titucionalismo tem seu contraponto na contenção, nos riscos da extrapolação de suas funções, nos preceitos majoritários. A polêmica, uma vez mais, não é só de princípios. Está em jogo a for-ça relativa das instituições e de seus integrantes, como também a manutenção de privilégios e a efetivação de projetos políticos” (SADEK, Maria Teresa Aina. Ativismo judiciário a pleno vapor. O Estado de S.Paulo, São Paulo, n. 41.956, Aliás, p. J4, 31 ago. 2008).
18 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 763.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 nitivamente posposto. (.) do mesmo passo que denegam e oprimem aos mais legítimos interesses da liberdade humana19.
Assim, o simples fato do um magistrado permitir o fornecimento de medi- camento não previsto na lista ofi cial do SUS, por exemplo, não signifi ca afronta à separação de poderes, se essa decisão for contextualizada segundo a forma pela qual se dá a assistência farmacêutica no Brasil que, conforme já demonstrado ao longo do presente, é excludente e acessível apenas às indústrias farmacêuticas. Não se pode abandonar o cidadão, deixando -se de dar efetividade ao seu di- reito, fazendo -o aguardar por política pública que nunca será efi ciente para tratá -lo. No que diz respeito à legitimação democrática, o óbice imposto relaciona -se com a principal constatação de que os magistrados não teriam sido eleitos por voto popular.
Luis Roberto Barroso20 explica que o princípio democrático expressa justa- mente essa ideia de soberania popular, ou seja, todo o poder emana do povo, de modo que periodicamente o povo se manifesta para eleger seus representantes que farão parte dos quadros dos Poderes Legislativo e Executivo, o que não ocor-re com o Poder Judiciário.
Expõe, ainda, que pode acontecer de a maioria política vulnerar direitos fundamentais, hipótese em que o Poder Judiciário deve agir, do que emerge o questionamento acerca da possibilidade de os juízes interferirem na defi nição de políticas públicas.
A essa questão, o autor responde que poderá haver a intervenção jurisdicio- nal sempre que se estiver atuando para preservar um direito fundamental previs-to na Constituição ou para dar cumprimento a alguma lei existente, concluindo seu raciocínio no sentido de que a atuação judicial será legítima ao se reconduzir a uma prévia deliberação majoritária, seja do constituinte, seja do legislador, para que não haja ato de vontade própria do órgão julgador.
Refl etindo sobre as lições há pouco expostas, é possível chegar à conclusão de que se o Poder Constituinte, representando a vontade popular, inseriu direitos e exigiu sua proteção no texto da Constituição de 1988, está legitimada a inter-venção judicial para que se dê efetividade ao texto constitucional. Essa legitimação é explicada por meio do modo pelo qual se demonstra ser possível garantir a vigência do texto constitucional, qual seja: Dentro do regime democrático, a forma mais signifi cativa de garantir a supremacia da Constituição é através do controle de constitucionalidade. Ciência política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 146 -148.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
O Poder Judiciário necessita assumir uma posição clara de garantir a su-premacia da Constituição, evitando que, por omissão ou ação do Estado ou de pessoas, o discurso constitucional caia num vazio retórico sem qualquer expressão social, deixando ao sabor de maiorias ocasionais ou ao capital especulativo mundial as decisões sobre o futuro da Nação21.
Daí o porquê de se encontrar conclusões dentre os estudiosos do tema no (.) a atuação do Poder Judiciário diante da inobservância de um direito fundamental de prestação, seja por intermédio das ações individuais ou por meio de ações coletivas, não tem o objetivo de interferir nas políticas adotadas pelo Poder Legislativo ou Executivo, mas, sim, visa dar efetivi-dade aos preceitos erigidos a direitos fundamentais, previstos na própria Constituição Federal Brasileira22.
Cabe ressaltar julgado do Supremo Tribunal que discorre sobre o tema em A essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte se qualifi casse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde, em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Po-der Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamen- te, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando -lhe, arbitrariamente, a efi cácia jurídico -social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento go-vernamental desviante23.
Pelo exposto, conclui -se que cabe ao Poder Judiciário fomentar a proteção dos direitos fundamentais, seja quando já foram violados, seja quando ameaçados, controlando atos dos Poderes Executivo ou Legislativo, posto que tais direitos foram defi nidos pela vontade popular, por meio do Poder Constituinte, e a eles deve ser dada efi cácia.
Da forma como se desenvolve atualmente, a política pública brasileira ligada à assistência farmacêutica desrespeita o princípio democrático, na medida em que, na prática, por limitações técnicas e fi nanceiras, não se tem acesso igualitário aos meios cabíveis para que a política pública estatal corresponda efetivamente às 21 FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. Uma Constituição no espaço. Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 9, p. 245 -251, set./out. 2001. p. 250.
22 SPALDING, Alessandra Mendes. Análise crítica do cabimento da intervenção judicial diante da omissão do dever de prestação fática pelo Estado. Cadernos da Escola de Direitos e Relações Inter-nacionais da Unibrasil, n. 4, p. 75 -88, jan./dez. 2004. p. 87.
23 STF – RE 267612 – Rel. Min. Celso de Mello – j. em 23.08.2000.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 necessidades sociais e dê efetividade aos direitos fundamentais determinada pelo Poder Constituinte. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Demonstrou -se ao longo da presente exposição que a problemática existen- te quando o assunto é assistência farmacêutica no Brasil deve ser criteriosamente analisada porque se trata de problema de saúde pública.
Tal foi o motivo pelo qual se escolheu neste estudo apresentar o diagnóstico da problemática posta, identifi cando a natureza jurídica do direito ao acesso a medicamentos como um direito fundamental.
A partir da noção de sua fundamentalidade, foram expostos os conteúdos relativos às teorias que procuram explicar o constitucionalismo e a democracia, a fi m de verifi car se há justifi cativa teórica para que o Poder Judiciário possa deferir pedidos para que haja o fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado.
Chegou -se à conclusão de que há fundamento teórico para que o Judiciário possa intervir, já que as causas do crescente número de demandas decorrem da incompetência do Estado em administrar as políticas públicas de saúde, deixando os cidadãos desasistidos.
Assim, não há como refutar pedidos de acesso a fármacos com base na “reser- va do possível”, no direito à saúde de todos em detrimento da saúde de um indiví-duo, na limitação das listas do SUS e na impossibilidade de o Judiciário intervir, tendo em vista a separação de poderes e a impossibilidade de interferência em ques-tões políticas.
Não acolhê -los representaria penalizar de forma totalitária e, portanto, in- justa os pacientes que, além de sofrer com sua doença, têm de suportar a profun-da dor de não receber os medicamentos de que precisam, além de passar pelo constrangimento de expor dados de sua vida a estranhos num processo judicial.
Posicionamento contrário a esse legitima a condenação dos doentes à pena de morte, pena essa cumprida em vida, expondo -os à tortura e ao tratamento desuma-no e degradante, o que é vedado pelo texto constitucional, posto que as demandas judiciais sobre o tema representam a diferença entre a vida e a morte desses pacientes. Assim, espera -se que na audiência pública convocada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal possam ser debatidas as questões expostas, sob o pon-to de vista ora defendido, a fi m de que os ministros que dele fazem parte não condenem à morte milhares de brasileiros.
REFERÊNCIAS
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Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010 Fornecimento gratuito de medicamentos no Brasil
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SARLET, Ingo Wolfgang. A efi cácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
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Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 41-62, jul./dez. 2010

Source: http://www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume262/02.pdf