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X. PRESTACIONES FAMILIARES Y CLÁUSULAS DE RESIDENCIA
JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
Magistrado Especialista de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla
(La ponencia es una síntesis del artículo publicado en el nº 32 de la Revista
General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social: http://www.iustel.com).
I. INTRODUCCIÓN
Existen dos modalidades1: contributivas2 no económicas (art. 180 LGSS), que
consisten esencialmente en el cómputo de cotizaciones por tiempo dedicado a
la familia, y económicas no contributivas. A ellas deben añadirse las ayudas
familiares concedidas por la legislación fiscal3, que en ocasiones aparecen
conjugadas con las prestaciones de seguridad social (Ley 35/2007).
Obviamente la modalidad contributiva no económica no plantea problemas4 en
cuanto a la residencia ya que es requisito del beneficiario (art. 4 RD 1335/2005;
Circular INSS 4/2006) ser trabajador por cuenta ajena5 incluido en el ámbito de
aplicación del Sistema de la Seguridad Social o funcionario que disfrute del
periodo de excedencia laboral para atender al cuidado de los hijos, de menores
acogidos o de otros familiares(art.46.3 ET; art. 89 Ley 7/2007).
II. PRESTACIONES FAMILIARES NO CONTRIBUTIVAS: RESIDENCIA
LEGAL EN ESPAÑA DEL CAUSANTE.

Es con la modalidad económica no contributiva cuando surge el problema con
el requisito exigido a los causantes, consistente en tener residencia legal en
1 Gorelli Hernández, J. “Seguridad Social y protección familiar” Revista del MTAS nº 59 pag. 55 y ss. 2 La calificamos de contributiva obviando el problema doctrinal sobre la naturaleza de esta prestación. Vid Sánchez-Rodas Navarro, C. “La prestación familiar en su modalidad contributiva. Exégesis a la .” BIB 2004/485 y STSJ de Andalucía de 23-2-1994 (AS 660) STSJ de Castilla-La Mancha de 17-11-1998 (AS 7064) sentencias en las que de hecho partían de que estábamos ante una única prestación de Seguridad Social que podía, no obstante, ser reconocida a distintas categorías de beneficiarios por cuanto el reconocimiento no está subordinado a la acreditación de período de carencia alguno. 3 Almendros González, M.A. “Una nueva perspectiva en la protección social de la familia (a propósito de la Ley 35/2007)” Temas Laborales nº 4, 2008, pags. 151-178. 4 Es definitorio de las prestaciones contributivas el hecho de que el reconocimiento de las mismas se encuentra subordinado a la constitución de una previa relación jurídica de Seguridad Social materializada en el cumplimiento de una serie de actos de encuadramiento, como son la afiliación y el alta del trabajado. Vid. STSJ de Galicia de 4-4-1997 ( AS 651). 5 No obstante hay que recordar que la prestación familiar contributiva no es reconocida a todos los trabajadores que cumplen con estos requisitos ya que, por lo que respecta a los trabajadores autónomos –al no tener reconocido el derecho a la excedencia–, quedan excluidos de facto del ámbito de aplicación personal del art. 180 LGSS. España (art.182.1.b LGSS; art.10 a 16.1 y 28 RD 1335/2005) si hubiere que abonarlas por hijos residentes en otros Estados miembros de la UE6. Fue una novedad introducida con la Ley 52/2003. El requisito de residencia históricamente sólo era exigible respecto del beneficiario, ahora también lo es para el causante, en un modelo habitual de legislación nacida contra la Jurisprudencia. El legislador debió entender que el criterio de los Tribunales era muy laxo. Antes de la Ley 52/2003, bajo el RD 356/1991, cuando los hijos residían permanentemente en un país distinto, la propia Administración de la Seguridad Social admitía la solución de los Tribunales en función de lo que determine la norma internacional existente entre España y el país del que procedía el trabajador extranjero7. Los Tribunales fueron mucho más allá. Se entendió que para acreditar la dependencia era innecesario compartir idéntico techo en el mismo país, valorando la convivencia con flexibilidad, atendiendo al espíritu y no sólo a la letra de la normativa. Así en STSJ Madrid de 3-5-1996, AS 1552, para el caso de un marroquí dijo que el “requisito de convivencia habrá de interpretarse, en todo caso, con criterios flexibles, atendiendo al espíritu y finalidad que informa la normativa en esta materia, teniendo presente, por ello y de modo primordial, que la razón de ser de dicha prestación radica en la dependencia económica de los hijos respecto del trabajador, como lo evidencia su propia denominación de «hijo a cargo», unida al mantenimiento de relaciones afectivas y obligaciones legales y entre ellas, y de modo prevalente, la de alimentos, debiendo, en consecuencia, reconocerse el derecho a dicha prestación, cuando está justificada la falta de convivencia física si existe dependencia económica.” Para el caso de un paquistaní en STSJ de Castilla La Mancha de 20-6-2001, AS 860, en “la decisión de la cuestión planteada exige tener en cuenta que la prestación por hijo a cargo, corresponde, de acuerdo con lo establecido en el art. 3.b) del RD 356/1991, de 15 de marzo, a la modalidad contributiva, como trabajador por cuenta ajena afiliado a la Seguridad Social española, y consiguientemente, que tal prestación ha de considerarse aneja a dicha condición, no requiriendo para su reconocimiento y percepción, a diferencia de lo que sucede con la prestación por hijo a cargo en su modalidad no contributiva, la necesidad de residir legalmente en territorio español” La STSJ Canarias, Las Palmas, de 25-11-2004, AS 3807, explicitaba la metáfora de convivir bajo el mismo techo, para descartar el requisito, “Se trata 6 Sánchez-Rodas Navarro, C. “La coordinación de las prestaciones familiares en el nuevo Reglamento 883/2004” en “La coordinación de los sistemas de Seguridad Social” Ed. Laborum, Murcia, 2010, pags. 335 a 338. Nebot Lozano, Mª.L. “La Nueva Regulación de las Prestaciones Familiares en el Reglamento 1408/71. Los asuntos Pinna y Yañez Campoy” Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; p.79. 7 En especial para los trabajadores marroquíes sujetos a la legislación española beneficiarios de la prestación económica por hijo a cargo, causada por sus hijos, con independencia del lugar de residencia de éstos, España o Marruecos. simplemente de que los familiares sean sostenidos económicamente por el beneficiario, aun cuando no vivan bajo el mismo techo que éste” pues entendió que la finalidad de la prestación económica no contributiva no era la de fomentar la convivencia, sino “proveer a la subsistencia de personas con nulos o escasísimos recursos económicos.” Y el Tribunal Supremo, en SSTS de 21-1-20038, RJ 1989, 11-4-2000, RJ 3435, y 3-5-2000, RJ 6619, bajo la vigencia del art. 183.a) LGSS anterior a la reforma de la Ley 52/2003 estableció: “Es cierto que el art. 183 a) concede el derecho debatido –hoy prestación familiar económica no contributiva- para quienes residan legalmente en territorio español, pero a falta de normas mas expresa, ha de entenderse que el requisito de residencia hace referencia al beneficiario a cuyo cargo están los hijos y no a la convivencia con éstos en el territorio español. La eliminación de la convivencia como requisito necesario para lucrar la prestación de la que aquí se trata resulta también del art. 19) del Convenio núm. 157 de la OIT sobre "el Establecimiento de un Sistema Internacional para la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social" de fecha 21 de junio de 1982, que forma ya parte de nuestro ordenamiento interno por cuanto fue ratificado por España el día 26 de julio de 1985. Establece el precepto citado que "la expresión 'miembros de la familia' designa a las personas definidas o reconocidas como tales o como miembros del hogar por la legislación en virtud de la cual se conceden las prestaciones, según el caso o las personas que determinen los miembros interesados de común acuerdo; no obstante cuando la legislación pertinente define o reconozca como miembros de la familia o miembros del hogar únicamente a las personas que vivan bajo el mismo techo que los interesados, se refutará cumplido este requisito cuando las personas de que se trata, estén principalmente a cargo del interesado.". Como denota la doctrina judicial y jurisprudencial, hasta la reacción contraria del legislador, se sustentaba en el hecho de que la residencia hace referencia al beneficiario a cuyo cargo están los hijos, y no a la convivencia con éstos en territorio español, bastando con ser sostenido por aquél, sin necesidad de morar bajo un mismo techo. En fin, se reiteraba que la razón de ser de esta prestación radicaba en la dependencia económica de los hijos respecto del trabajador, como lo evidenciaba la propia denominación de “hijo a cargo”, unida a las obligaciones legales y entre ellas, la de alimentos; concluyéndose en que debía reconocerse aun sin convivencia física si existía dependencia económica, incluso si los hijos residían en el extranjero9. Se añadía, en lógica comunitaria, que no se estaba ante un supuesto de exportación de prestaciones ya que el sujeto causante de la prestación no trasladaba su residencia a otro Estado miembro: se encontraba en el territorio del Estado competente; que no era tanto un supuesto de exportabilidad, como 8 Dans Álvarez de Sotomayor, L. “Notas sobre el derecho de los inmigrantes legales marroquíes a prestaciones no contributivas por hijo a cargo de la seguridad social española (a propósito de una STSud de 21 enero 2003).” 9 Ya esta doctrina fue objeto de crítica por Moreno Cáliz, S. y Rodríguez Izquierdo, R. “Pensiones Sociales. Problemas y alternativas” MTAS, Madrid, 1999, pags.557 y ss. de equiparación de residencia de los miembros de la familia10. La norma
comunitaria11 impedía que un Estado miembro pudiera hacer depender la
concesión o la cuantía de las prestaciones familiares del requisito de la
residencia de los miembros de la familia del trabajador en el Estado que las
otorgaba, para garantizar al trabajador migrante el ejercicio de su derecho a la
libre circulación. En suma, se argumentaba en esa lógica que cuando se
tuviera derecho al reconocimiento de prestaciones familiares, el Estado
competente para abonarlas no podía denegarlas, o reducir su cuantía,
alegando cláusulas de residencia previstas en su legislación interna.
III. LA LEY 52/2003 Y RD 1335/2005 DE REGULACIÓN DE LAS
PRESTACIONES FAMILIARES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Alcanzada la situación descrita aparece la Ley 52/2003, el legislador reincide
en los requisitos, de la residencia12 que amplia, de la convivencia o del estar a
cargo del beneficiario, para acceder a las prestaciones familiares y así regresar
de nuevo al problema de cuando los familiares del beneficiario13 permanecen
en el país de origen.
Partimos de que si el beneficiario tiene la residencia legal14, le rigen las mismas
obligaciones y derechos en materia de Seguridad Social que los españoles y
¿qué ocurre cuando acaece el hecho de que los familiares residan en el país
de origen?.
En la prestación por hijos a cargo cuando se exige, tras la Ley 52/2003, tener a
cargos hijos o menores acogidos “que residan15 en territorio español” (art.
10Sánchez-Rodas Navarro, C. “Las prestaciones no contributivas y el Reglamento 883/2004” Revista del MTAS nº 64, pags. 64-65. Se insiste en que las prestaciones económicas no contributivas nunca fueron, ni son, exportables. 11 El art. 67 del Reglamento 883/2004 consagra el derecho de cualquier persona a prestaciones familiares por los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro, como si residieran en el Estado miembro competente. 12 No se trata en este artículo las opciones de residencia legal que permite la legislación de extranjería por la vía de la reagrupación familiar, para el o vid. Pomar Beltrán, N. “Protección social y familiares de las personas trabajadoras extranjeras en España” en “El futuro europeo de la protección social”, 2010, pags. 255-261. Sánchez-Rodas, C. “Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países como instrumento para su inserción socio-laboral”, Revista MTAS núm. 63, p. 300. Zabalo Escudero, E. “Relaciones internacionales de familia y derechos de los extranjeros a vivir en familia”, Revista de derecho migratorio y extranjería, núm. 18, 2008, p. 45 y ss. 13 Sobre los problemas específicos que plantea el requisito de la residencia del beneficiario vid. Álvarez del Cuvillo, A. “Residencia de los extranjeros extracomunitarios y prestaciones familiares de seguridad social” Temas Laborales nº 96/2008, pags. 113-122. Con un tratamiento exhaustivo vid. Quintero Lima, G.: “Las prestaciones familiares por hijo a cargo y la doble cláusula de residencia de la nueva redacción del art. 182.1 LGSS: obstáculo a la libre circulación de trabajadores y otros problemas”, en “Las últimas reformas (2004) y el futuro de la Seguridad Social” Ed. Bomarzo, Albacete, 2005. 14 SSTC 107/1984, 95/2000. Art. 36 L.O. 2/2009 y art. 14 LGSS. Sobre los problemas de la residencia legal del migrante y la disociación Dº. del Trabajo y políticas migratorias vid. Álvarez del Cuvil o, A. “Residencia de los extranjeros extracomunitarios y prestaciones familiares de seguridad social” Temas Laborales nº 96/2008, pags. 101 y ss. 15 El art. 7 LGSS exige que los trabajadores residan y trabajen en el territorio español como condición previa para acceder a las prestaciones contributivas; elemento de residencia y territorialidad que también se exige para mantener el derecho adquirido en determinadas 182.1 b) LGSS) se va contra la norma general16 de Seguridad Social de no exigirse el requisito de residencia a los familiares17 para acceder a las prestaciones. Es una norma que discrimina indirectamente a los trabajadores extranjeros pues es el colectivo más perjudicado por este requisito legal. Hoy el requisito de la residencia en territorio español, tras la reforma aprobada por Ley 52/2003, exigido, no solo al beneficiario, sino también al sujeto causante de la prestación, supone no solo una restricción al acceso a la prestación, sino también una discriminación indirectamente de los trabajadores extranjeros. No es la convivencia lo que debiera activar el mecanismo de protección familiar sino la dependencia económica que es la circunstancia que pone de manifiesto la necesidad de proteger el estado de necesidad de la familia y si se demuestra que existe una relación de dependencia, se está probando que este sujeto representa una carga para el grupo. Esta situación es la que tiene que asistirse con las prestaciones familiares. Ahora se deniega al trabajador extranjero, encuadrado en el sistema español de Seguridad Social, la asignación económica por el hijo que depende económicamente de él pero reside fuera de España, que antes le hubiera sido reconocida -y que hoy solo disfrutará por la vía de las interrupciones18 temporales de la convivencia-. Tal regla viene a modificar19 la doctrina judicial que había reconocido el derecho a la asignación a extranjero que trabaja en España cuyo hijo reside en el país de origen del progenitor, entendiendo, que la situación de necesidad es idéntica si el hijo reside fuera de España pero a expensas y a cargo del progenitor que trabaja en nuestro territorio. prestaciones salvo que se apliquen las particularidades de los Convenios Internacionales o la normativa de coordinación comunitaria. 16 Y tradicional en nuestro Derecho, así la Ley 26/1990, de 10 de diciembre, de prestaciones no contributivas, no preveía el requisito de que los hijos residiesen en el Estado español, bastaba con que éstos estuviesen a cargo del solicitante y reuniesen los requisitos de edad y discapacidad fijados en la normativa y cuando el RD 356/1991, de 15 de marzo, que desarrollaba la ley, introdujo el requisito de convivencia de los hijos con el causante se dijo que constituía un exceso reglamentario. Vid. SSTSJ Madrid 31-5-1994 (RJ 2023), de 3-5-1996 (RJ 1552);SSTSJ Castilla y la Mancha de 29-6-1999 (RJ 5925), de 20-6-2001 (AS 860); STSJ Canarias Las Palmas de 25-11-2004 (RJ 3807), STSJ Cataluña de 20-11-2003 (RJ 4228), de 19-4-2006 (RJ 2872). 17 El TS diferenció la distinta naturaleza que tenían el requisito de convivencia frente al de tener a cargo un familiar para concluir que se tenía a cargo a un familiar cuando estos “sean sostenidos económicamente por el beneficiario, aun cuando no vivan bajo el mismo techo que éste” (SSTS de 11-4-2000 (RJ 2770), de 3-5-2000 (RJ 331), de 21-1-2003 (RJ 152)) identificando la dependencia económica de los hijos respecto a los padres en la línea con lo previsto en el art. 1 g) del Convenio núm. 157 de la OIT. 18 La doctrina judicial viene estimando la permanencia de la relación de convivencia que evita la pérdida de la consideración como hijo a cargo de quien vive transitoriamente de forma separada de los progenitores por razones justificadas. Vid. SSTSJ Galicia 27-1-1999 AS. 5209. Pero hoy no existe convivencia cuando el hijo reside establemente fuera de España, a diferencia de la legislación y jurisprudencia anterior a la reforma legal, pues la residencia en nuestro territorio es ahora requisito exigible tanto al beneficiario como al hijo a cargo, causante de la prestación. 19 Valdeolivas García, Y. “Las prestaciones familiares a la luz de las políticas de apoyo a la familia y de conciliación de la vida laboral y familiar” Temas Laborales nº 84/2006, pags. 64-69. Incorporado en el art. 182.1 b) LGSS, un nuevo requisito, el de la residencia del
causante en España, se termina por vaciar la doctrina del TS20.
Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, el requisito de la residencia
exigido al causante supone ir en contra de la misma. Es ilógico pensar que la
necesidad de la familia del migrante se ciñe a un territorio cuando es obvio que
las cargas familiares en el extranjero afectan al migrante en nuestro territorio.
El Convenio 157 de la OIT –arts. 1.g) 1.h) 3.1 y 4.1.b)- con un criterio realista
equipara vivir bajo el mismo techo a estar a cargo del beneficiario no
desconociendo la habitual dispersión de los miembros de estas familias y que
de entender la convivencia como el legislador español se perjudica21 al
emigrante y al inmigrante.
El legislador va en contra22 del Convenio 157 OIT, pues si al amparo del art. 1
g) de tal Convenio se garantiza la exportación de la prestación cuando, una vez
obtenida, se produce un cambio de país del beneficiario y para el
reconocimiento equipara el requisito de vivir bajo el mismo techo con el estar a
cargo, es razonable inferir que una interpretación conforme al Convenio se
permita no solo la exportación sino también el que se reconozca la prestación
por hijo que no reside en nuestro territorio.
IV. LEY 52/2003 Y LA NORMA COMUNITARIA.

La dicción literal de la norma nos plantea mas problemas en relación con la
normativa comunitaria, problemas que llevaron incluso a la doctrina a afirmar la
inaplicación23 de la misma en España.
Como se va exponiendo, lo conflictivo es la relación entre el sujeto causante de
la prestación y su beneficiario al exigir la actual regulación legal y reglamentaria
tener “a cargo” a un hijo o menor acogido, añadiendo que para lucrar la
prestación es necesario que el causante conviva con el beneficiario en territorio
español y dependa económicamente del mismo (art. 182.1 a) y b) LGSS y 9.1
a) y art. 10.1 a) y b) RD 135/2005). El legislador pone coto al criterio
20 STS 21-3-2003 (RJ 1989): el concepto de “hijo a cargo” no exige la cohabitación dada la falta de referencia expresa de la norma de rango legal y en el Convenio 157 de la OIT. Se añade una reflexión sobre la finalidad de la norma que es la protección económica de las familias y no el fomento de la convivencia familiar (SSTS de 11-4-2000 RJ 2770 y de 3-5-2000 RJ 331). 21 Álvarez del Cuvil o, A. “Residencia de los extranjeros extracomunitarios y prestaciones familiares de seguridad social” Temas Laborales nº 96, 2008, pag. 125. 22 Por una interpretación contraria y en apoyo de la norma, vid. Fernández Domínguez y Martínez Barroso “Las prestaciones familiares de la seguridad social” Ed. Bomarzo, Albacete, 2007, pags. 40-41. STSJ Aragón de 31-1-2006 (AS 990). Para MARTÍNEZ LUCAS, J. A. en “La reordenación de las prestaciones familiares de la Seguridad Social”, AL, nº 12, 2004 desde que la Ley 52/2003 recondujera estas prestaciones a la categoría de prestaciones no contributivas, resulta coherente que la exigencia de residencia en territorio español se predique tanto del beneficiario como del causante. 23 Tras la Ley 24/1997 se vio por Sanchez-Rodas Navarro, C. “Prestaciones familiares en la normativa y jurisprudencia comunitaria” en el libro colectivo “Problemática española de la seguridad social europea” Ed. Comares, Granada, 1999, la cuestión de la presunta inaplicación de la normativa comunitaria en España a propósito de la prestaciones no contributivas que supera con una interpretación teleológica del Reglamento 1408/71 y de su art. 10 bis: la coordinación es un instrumento para la libre circulación. jurisprudencial que ha considerado que acreditada la dependencia económica
no empece a la consideración de “hijo a cargo” el hecho de que éste resida en
el extranjero, exigiéndose únicamente la residencia legal del beneficiario en
territorio español cercenando las opciones de residencia en el extranjero del
causante, incluso más allá de lo que pudieran prever futuros convenios
bilaterales; y además discrimina en el modo que el TJCE24 entiende que son
discriminatorios aquellos criterios que condicionan el acceso a la prestación a
que ciertos hechos ocurran en el territorio del país que reconoce las
prestaciones. El TJCE ha entendido que la residencia no puede ser un requisito
que limite el acceso a la prestación, suprima su concesión o reduzca su cuantía
de modo que no podrá ser oponible el requisito del art. 182 LGSS a ningún
ciudadano de la UE como a los nacionales extracomunitarios25 si son familiares
de ciudadano español.
V. RESIDENCIA Y NO EXPORTABILIDAD DE PRESTACIÓN NO
CONTRIBUTIVA.
Las claves para atisbar una solución están tanto en la normativa europea de
coordinación de los sistemas de Seguridad Social, como en la jurisprudencia
del TJCE.
Uno de los ejes de la coordinación en el reglamento 883/2004 es la supresión de cláusulas de residencia, más conocido como principio de exportación de prestaciones, regulado en el art. 7 del Reglamento 883/2004. Principio que tiene excepciones como el que nunca se ha aplicado a las prestaciones especiales en metálico no contributivas, que hubieran sido notificadas por los Estados miembros en determinados anexos (Anexo II bis en el Reglamento 1408/71 y Anexo X en el Reglamento 883/2004). Situación que no se ha visto alterada con la entrada en vigor del Reglamento 883/2004 (art. 70.3). El Reglamento 883/2004 contiene específicas previsiones para evitar que los sujetos a los que resulta aplicable puedan ser objeto de una discriminación directa o indirecta con respecto a los trabajadores nacionales cuyos familiares residen en el país de empleo, pues el trabajador migrante puede desplazarse sin los miembros de su familia. Tras la reforma introducida por el Reglamento 647/2005 en el Anexo II bis del Reglamento 1408/71 el epígrafe dedicado a España pasó a tener cuatro apartados, y las prestaciones familiares por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva, fueron suprimidas del Anexo II bis, de modo que ya no pueden ser calificadas a efectos comunitarios como “prestaciones especiales no contributivas”. Como ya citamos26 “no se trata tanto de exportabilidad, dado que el trabajador o el desempleado se encuentran en el territorio del Estado 24 No siempre los miembros de la familia acompañan al trabajador migrante. STJCE de 13-11-1990 Reibold Asunto C-C-216/1989 (TJCE 1991/77). 25 Los Acuerdos de Cooperación de la UE con Turquía, Argelia, Túnez y Marruecos obliga a los Estados miembros de la UE a tratar en iguales de condiciones, que a los ciudadanos de la UE, a los nacionales de dichos países, así como a sus familiares. 26 Nebot Lozano, Mª L “La Nueva Regulación de las Prestaciones Familiares en el Reglamento 1408/71. Los asuntos Pinna y Yañez Campoy”. Noticias de la Unión Europea nº 157; pag.80. competente, como de equiparación de residencia de los miembros de la
familia”.
En este sentido, se ha de sostener que cuando quien pretende ser beneficiario
de la asignación por hijo a cargo es un nacional de un estado miembro de la
UE o de un tercer estado diferente que reúna las condiciones para calificarle
como un trabajador por cuenta ajena o propia en ejercicio de su libertad de
circulación en la UE, el requisito de residencia del hijo causante en territorio
español debe entenderse, conforme con el principio de libre circulación,
también como residencia en otro estado miembro27 en aplicación de lo previsto,
antes en el art. 73 del Reglamento 1408/1971, relativo a la aplicación de los
regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los
trabajadores por cuenta ajena y los miembros sus familias que se desplazan
dentro de la UE.
El Reglamento 1408/1971 derogado por el Reglamento 883/2004, sobre
coordinación de los sistemas de seguridad social, de aplicación a partir del 1 de
mayo de 2010 fecha de inicio de la vigencia del Reglamento 987/2009, por el
que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, en cuyo
art. 67, del R. 883/2004 –igual que el art. 73 del Reglamento 1408/1971-, se
dispone que: “cualquier persona tendrá derecho a prestaciones familiares con
arreglo a la legislación del Estado miembro competente, que serán extensivas
a los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro, como si
residieran en el Estado miembro competente”.
En conclusión, volvemos a la equiparación de residencia de los miembros de la
familia, única forma de entender el que si las prestaciones familiares no son
exportables, lógicamente el Reglamento 883/2004 debe prever el modo de
evitar la discriminación del trabajador migrante que se desplaza sin su familia.
El requisito de residencia del hijo causante en territorio español debe
entenderse como residencia en cualquier otro estado miembro de la UE.
VI. EXCEPCIONES AL REQUISITO DE RESIDENCIA.

La norma nacional considera sujetos causantes de la prestación económica por
hijo a cargo a los hijos, naturales o adoptivos, o menores acogidos, en los
supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, menores de 18
años o mayores de dicha edad si están afectados por una discapacidad en
grado igual o superior al 65%, que se hallen a cargo del beneficiario,
considerándose «a cargo» cuando convivan y dependan económicamente de
éste.
La dependencia económica se presume iuris tantum cuando el causante
conviva con el beneficiario – art. 9.2 RD 1335/2005 y art. 1 RD 1621/2005)- y,
no se rompe la convivencia la separación transitoria que obedezca a la
realización de estudios, trabajo de los padres o acogedores, tratamientos
27 Quintero Lima, G.: “Las prestaciones familiares por hijo a cargo y la doble cláusula de residencia de la nueva redacción del art. 182.1 LGSS: obstáculo a la libre circulación de trabajadores y otros problemas”, en “Las últimas reformas (2004) y el futuro de la Seguridad Social” Ed. Bomarzo, Albacete, 2005, pág. 276 y ss. médicos, de rehabilitación o similares, supuestos de fuerza mayor, privación de libertad de los ascendientes o de los hijos o internamiento conforme a la normativa reguladora de la responsabilidad de los menores, tanto si es consecuencia de un traslado temporal en territorio español como en el extranjero; todo ello siempre que las separaciones vengan precedidas de convivencia previa en España pues de lo contrario no tienen el carácter de separaciones transitorias –art. 9.2 RD 1335/2005 y Circular INSS 4/2006-. La norma se limita a fijar el criterio de cuando se entiende subsistente la convivencia entre padres e hijos, a efectos de causar derecho a las prestaciones, cuando se produzca el alejamiento de estos últimos de la unidad familiar. Criterio que ciñe a una mera separación transitoria motivada por estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares. Tras la norma subsiste el prejuicio de que solo tras una vida en común hay una familia y que las cargas solo se generan bajo un mismo techo, de ahí que solo permita las ausencias temporales del hijo y siempre que medien razones justificadas. En fin, la norma refuerza el prejuicio del legislador de que no existe familia cuando el hijo reside establemente fuera de España. Son múltiples las sentencias, que bajo el régimen del art. 2 del RD 356/91, se pronunciaron sobre diversos supuestos de ruptura de la convivencia. La STSJ Madrid de 23-11-04, AS 3393, mantuvo que la convivencia se mantiene aún cuando el hijo a cargo haya ingresado en un centro penitenciario pues “El requisito de convivencia se matiza en atención a situaciones particulares, transitorias, que permiten justificar que aquélla no se puede mantener por circunstancias especiales, que dan a entender que la convivencia no se ha roto” y que aquella “regulación admite interpretar el requisito de la convivencia, como viene haciéndolo esta Sala, con criterios flexibles, ajustados a la naturaleza y finalidad que se persigue con este tipo de protección familiar, que no atiende tanto a mantener el núcleo familiar unido como el de proteger las necesidades del mismo” para concluir que no se “puede negar el derecho a la prestación que se reclama por el solo hecho de que el causante de la prestación no mantenga la convivencia con la demandante, al encontrarse ingresado en un Hospital Psiquiátrico Penitenciario.” En STSJ Baleares 7-11-03, JUR 57188, se abordó el supuesto de una tutela temporal de un menor por una Entidad Pública para sostener que ello no rompe la convivencia arguyendo que el “Art. 182 exige entre otros requisitos para el devengo de la prestación que el hijo está "a cargo del beneficiario" y el Art. 2.º del R.D. 356/92 de 15 de marzo señala que se considerará con carácter general hijo a cargo a aquel que viva con el beneficiario y a sus expensas, si bien luego señala en su apartado 2 que se entenderá en todo caso que la separación transitoria motivada por razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijos e incluso dispone que no se considerará hijo a cargo cuando trabaje o sea perceptor de una pensión contributiva a cargo de un régimen público de protección social distinta de la pensión de orfandad.” Sin embargo en un supuesto similar se falló en sentido contrario. Fue un supuesto de un hijo minusválido internado en institución y bajo tutela de una Administración por resolución judicial en que se denegó por la STSJ Canarias de 17-12-1999, AS 1270, la prestación familiar por hijo a cargo bajo el argumento de que “se requiere, entre otros, que el hijo conviva con el beneficiario y a sus expensas. Y tal requisito no se cumple, pues el hijo de la actora se encuentra, desde hace tiempo, internado en el Hospital Psiquiátrico Provincial recibiendo tratamiento médico” destacando en su argumentación que fue la autoridad judicial quien acordó nombrar tutor del minusválido incapacitado al Excmo. Cabildo Insular (sic). Es frecuente leer sentencias en las que se apoya la permanencia de la relación de convivencia de quien vive transitoriamente de forma separada de los progenitores por razones justificadas que evita la pérdida de la consideración como hijo a cargo SSTSJ Galicia 27-1-1999, AS. 5209 “también la de que el beneficiario y el hijo pueden vivir separados transitoriamente, sin hacer desaparecer Consecuentemente, la condición de licenciada en medicina de la hija del actor no supone por sí sola y en sí misma obstáculo para la prestación familiar” antes ya reseñada. En el supuesto de sujetos de unidades familiares que no sean nacionales de Estados miembros de la UE, del EEE o de Suiza, se entiende que existe convivencia en los mismos supuestos citados antes, sólo cuando sean consecuencia de un traslado temporal exclusivamente en territorio español. Como es sabido, la Unión Europea ha venido concertando con terceros países no miembros diversos Acuerdos de Cooperación o Asociación en los que, dentro de sus previsiones, se reconoce el principio de no discriminación por razón de nacionalidad en materia de Seguridad Social de los trabajadores nacionales de dichos países y de los miembros de sus familias que residan con ellos en relación con los propios nacionales de los Estados miembros donde aquellos estén empleados. Como ejemplo de los citados acuerdos cabe citar, entre otros, los suscritos con el Reino de Marruecos y las Repúblicas de Túnez y Argelia, aprobados, respectivamente, a través de los Reglamentos CEE. La extensión de las prestaciones no contributivas a los nacionales de los países indicados no siempre ha resultado pacífica en la práctica. De hecho, no se había admitido semejante posibilidad hasta que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - entre otras, SSTJCE 31-1-1991 ( TJCE 124) 5-4-1995 ( TJCE 41) 3-10-1996 ( TJCE 176) y 15-1-1998 ( TJCE 7) - no se ha manifestado acerca del verdadero alcance en estos casos del principio de no discriminación por razón de nacionalidad en materia de Seguridad Social. Y aun así dicha extensión se efectúa con reservas, pues la misma sólo operaría respecto de quienes son o han sido trabajadores –no en caso contrario–, así como sus familiares. En este sentido, siguiendo -STS 28 octubre 1999 ( RJ 8413)- a la jurisprudencia comunitaria respecto del alcance de estos Acuerdos de Cooperación suscritos con la Unión Europea, en relación también a súbditos marroquíes, se ha permitido acceder a estas prestaciones a los nacionales de los países a los que los citados Acuerdos se refieren pero no sin problemas como nos demuestran los casos Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado como el de la STS de 21-1-2003, RJ 1989, esta última a propósito de la equiparación de los marroquíes a efectos de beneficiarse de la concreta prestación no contributiva por hijo a cargo ex art. 41 del Acuerdo CEE-Marruecos. Como se aprecia las dudas nunca nos abandonan cuando los hijos del trabajador desplazado permanecen en su país y no conviven con el solicitante de esta específica prestación, habida cuenta no solo de la criticada norma nacional sino cuando leemos que el apartado primero del art. 41 del Acuerdo se refiere "a los trabajadores. y los miembros de su familia que residan con ellos" o, en todo caso -tal y como prescribe el apartado tercero del art. 41 del citado Acuerdo-, "a los miembros de la familia que residan dentro de la Comunidad.” Dos sentencia de distinto ámbito intentan solventar la cuestión. El caso de la STS de 21-1-2003 era el de un marroquí con cuatro hijos menores de dieciocho años, que residen con su madre en Marruecos, que solicitó la prestación no contributiva por hijos a cargo, que le fue denegada por argumentación de que el "demandante carecía de la condición de beneficiario por no residir sus hijos en territorio español". El TS resolvió sobre la eventual exigencia de la convivencia de los hijos con el beneficiario inclinándose por un criterio flexible, haciendo suyos los argumentos esgrimidos por sendas SSTS de 11-4-2000, RJ 3334, y de 3-5-2000, RJ 6619, que con relación al desempleo asistencial, habían resuelto favorablemente supuestos análogos. El TS aplica dicha doctrina al supuesto litigioso, en base a considerar que "también, los hijos del beneficiario, aún residentes en Marruecos, de los que no se ha acreditado tener bienes de cualquier clase, constituyen «cargas» o carga para el beneficiario" En el ámbito europeo, la STJCE (Sala Pleno) de 20-3-2001( TJCE 87) caso Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado, C-33/99, supuesto de un marroquí y española, que tras haber trabajado en los Países Bajos, recibieron el derecho a percibir un subsidio que les confería el derecho a las asignaciones establecidas en la legislación holandesa por el hijo que cada uno de ellos tenía a su cargo, y retornaron a sus respectivos países de origen. La legislación holandesa fue modificada, y sustituyó la asignación para los hijos mayores de 18 años por una ayuda a la financiación de los estudios, y las autoridades holandesas denegaron la ayuda a los hijos. Fue planteada cuestión prejudicial por la posible contradicción entre la legislación holandesa y el Acuerdo de Cooperación con Marruecos y los Reglamentos 1408/71 y 1612/68. El TJCE contestó, entre otras cosas, que si los hijos de un trabajador marroquí no residen en la Comunidad, ni éste ni sus hijos pueden invocar, en relación con prestaciones como las que constituyen el objeto del procedimiento principal, el principio de prohibición de discriminación establecido en el Acuerdo de Cooperación. En suma, a la libre circulación de trabajadores le queda tiempo para que sea una realidad. El cierre28 nacionalista de los Estados y la depresión económica provocada por el crack del año ocho29 no aventuran nada bueno para este principio, y derecho. 28 Sobre las tensiones de la globalización y su efecto institucional vid. Dani Rodrik “La paradoja de la globalización” Ed. Antoni Bosch, Barcelona, 2012. 29 Expresión tomada de Capella, J.R. y Lorente, M.A. “El crack del año ocho” Ed. Trotta, Madrid, 2009.

Source: http://fedict2011.be/SEMINARS/PRESENTATIONS/ES_2012_10_es.pdf